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martes, 9 de junio de 2015

Poder otorgado por una sociedad, autocontratación y conflicto de intereses



Comentar o reseñar las sucesivas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) se ha convertido en un contenido habitual de los blogs mercantiles. Sucede que algunas reclaman una especial atención. Es lo que sucede con la Resolución de 28 de abril 2015 que presenta distintos aspectos interesantes. Aborda el problema clásico de la representación consistente en la autocontratación, lo hace en el marco de la representación societaria y resuelve la compatibilidad de las que han sido doctrinas tradicionales del Tribunal Supremo y de la DGRN en esta materia con la nueva regulación del conflicto de intereses introducida en el artículo 230 LSC [al respecto, v. el reciente y cuidado trabajo de Vives, F., “Los conflictos de intereses de los socios con la sociedad en la reforma de la legislación mercantil”, RDBB nº 137 (2015), p. 7 y ss.].


El supuesto parte del otorgamiento de un poder general de representación por parte de los dos administradores solidaros de una sociedad limitada, en el que se incluía la siguiente mención:

 c) Autocontrato: Las facultades conferidas podrán ejercitarse aun cuando aparezca la figura jurídica de la autocontratación o exista conflicto de intereses.

Presentada la escritura de poder a inscripción, el Registrador denegó la inscripción de esa mención fundando su decisión en los siguientes motivos:

El precedente documento ha sido inscrito parcialmente, no habiéndose inscrito la posibilidad de que el apoderado pueda ejercitar las facultades relacionadas aún cuando aparezca la figura jurídica de autocontratación o exista conflicto de intereses por cuanto al no disponer de ellas los otorgantes sin autorización de la Junta General –Resoluciones DGRN de 02/12/1998 y 17/11/2000– no pueden conferirla a un tercero.

El notario autorizante de la escritura recurre la calificación registral. Sus alegaciones figuran resumidas en el hecho III de la resolución, pero destacan las siguientes:

Si en el caso del administrador, el órgano competente para dispensar la autocontratación es la junta general, en el caso del apoderado, la competencia recae en el órgano de administración. El control del uso de los poderes otorgados es exclusivamente del administrador, no de la junta general. Tras la nueva redacción del artículo 230.2.3º de la Ley de Sociedades de Capital ese control se ejerce por los demás administradores. En definitiva, el administrador no está inhabilitado para permitir bajo su responsabilidad que un tercero actúe en situación de conflicto de intereses, pues el administrador no se halla en tal caso condicionado por un conflicto de intereses entre el mismo y la sociedad. La doctrina hasta ahora mantenida por la Dirección General de los Registros y del Notariado sería inconsistente con el actual artículo 230.2.3º pues, si el resto de administradores puede dispensar a un administrador concreto de la situación de autocontrato aun careciendo ellos de las facultades para autocontratar, es porque las facultades del dispensado no son las mismas que las de los dispensantes, pues la prohibición de autocontratar es personal y no transferible a terceros, y Segundo.

La Resolución comienza recordando la doctrina jurisprudencial y la de la propia DGRN sobre la autocontratación válida:

 En definitiva, según la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro Directivo, el apoderado sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966, así como la Resolución de 2 de diciembre de 1998)”.

Reitera la DGRN que los administradores carecen del poder de autorizar una actuación en conflicto del apoderado con el interés social:

El hecho de que quien comparece para otorgar el poder sea el representante orgánico de una sociedad no modifica la situación jurídica de las distintas partes involucradas. El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo. Téngase en cuenta que, como ha quedado expresado, la situación de conflicto de intereses es, fuera de los supuestos objetivos contemplados por la Ley, una situación de hecho que depende de la concreta posición jurídica que en un momento determinado ostenten las partes implicadas; la situación de conflicto es, ante todo, una situación material (vid. Resolución de 30 de junio de 2014).

La clave del razonamiento es que la titular del interés amenazado es la sociedad y el único órgano que expresa su voluntad es la junta general que, en consecuencia, es la competente para autorizar una representación con esa previsión:

 Por otro lado es importante destacar que el problema que subyace no es una cuestión de suficiencia del poder de representación del órgano de administración sino de que, como ha recalcado nuestro Tribunal Supremo, en situación de conflicto no existe poder de representación; en suma, no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate (comprar, por ejemplo). Por este motivo sólo el principal (la sociedad por medio de su órgano de formación de voluntad, artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital), puede conferir ese poder de representación, esa licencia o dispensa, ya con carácter previo ya con posterioridad a la actuación de la persona en conflicto (artículo 1259 del Código Civil).

Lo que lleva a negar esa competencia al órgano de administración:

El órgano de administración consecuentemente no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la ha de prestar por medio del órgano de expresión de su voluntad: la junta general de socios”.

Llegamos a la cuestión de la anterior doctrina y su compatibilidad con el nuevo artículo 230 LSC (que señala la DGRN que no estaba en vigor cuando se otorgó la escritura debatida). Compatibilidad cuestionada en el recurso y que la Resolución que comentamos confirma de manera rotunda:

Como resulta de la regulación legal, la situación de conflicto es ante todo un conflicto material que puede ser dispensado siempre que el interés de la sociedad quede salvaguardado. La regla general es que la dispensa en un supuesto concreto la pueda otorgar el órgano de administración en los estrictos términos en que se pronuncia la norma; en los demás casos, la competencia corresponde a la junta general. Pero nada permite en la normativa señalada llegar a la conclusión que pretende el recurrente y que consiste en que el órgano de administración otorgue una dispensa general a cualquier situación de conflicto que se produzca entre los intereses del principal, la sociedad, y el apoderado representante. Bien al contrario, de la norma resulta con absoluta claridad que la dispensa debe ser singular, para casos concretos y adoptando las medidas que permitan salvaguardar los intereses de la sociedad. Y aun así, en los supuestos más graves, la dispensa corresponde a la junta general (artículo 230.2, segundo párrafo). Además, la regulación legal no se refiere a la dispensa a posteriori cuyo régimen no queda regulado lo cual puede plantear dudas sobre el régimen de competencias para la dispensa. En cualquier caso, la infracción de la norma supone la nulidad de los actos realizados (vid. artículo 232 de la propia Ley).

En definitiva, el nuevo régimen legal no hace sino confirmar que la eventualidad de una dispensa general sólo puede ser llevada a cabo por la junta de la sociedad en cuanto principal de la relación representativa (artículo 1259 del Código Civil).

Madrid, 9 de junio de 2015