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viernes, 13 de marzo de 2015

Las categorías de consejeros



La reciente reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) ha elevado a rango legal la definición de las diversas categorías de consejeros dentro del artículo 529 duodecies. Se trata de una medida necesaria para la efectividad de otras disposiciones de la LSC que, partiendo de esa definición o definiciones, impone, por ejemplo, una determinada composición de las comisiones del consejo de administración (v. los artículos 529 quaterdecies para la de auditoría y 529 quindecies para la de nombramientos y retribuciones). Con respecto a esta innovación, dos comentarios.


El primero lo motiva la experiencia previa a la reforma legal, en la que la calificación de consejeros por no pocas sociedades era recibida con  escepticismo y se convirtió en uno de los factores de reiterada censura hacia  nuestro sistema. La laxitud con la que, por ejemplo, se afirmaba la independencia de determinados consejeros terminó llevando a una definición reglamentaria y  hoy legal. Por lo tanto, más allá de cada caso en concreto, la clasificación de los consejeros es materia decisiva en el asentamiento del conjunto del sistema que la reforma ha pretendido mejorar. Las sociedades quedan a partir de la nueva LSC sometidas a la definición legal. ¿Qué sucede si se alejan de ella? ¿Existe un mecanismo de corrección?

En relación con esas cuestiones surge el segundo comentario, que parte de la literalidad del artículo 529 duodecies.6 LSC:

6. A efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general o del consejo deberá contener la categoría del consejero, siendo dicha mención suficiente para su inscripción y sin que el registrador mercantil pueda entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción a la referida categoría. En todo caso, una asignación incorrecta de la categoría de consejero no afectará a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo de administración.»”.

Surgen varias preguntas sobre el control de este tipo de nombramientos. Parece indudable que el Registrador mercantil no está en condiciones de analizar, a partir del contenido de los acuerdos, si el consejero cumple cada una de las condiciones que llevan a incardinarle en una u otra categoría. Cuestión distinta es que el control de legalidad se proyecte sobre la composición, por ejemplo, de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, que estará reconocida en los estatutos y en el reglamento del consejo de acuerdo con los criterios imperativos que marca el artículo 529 quindecies LSC. Dicha Comisión estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos y el presidente tendrá que ser un consejero independiente. Aquí sí parece que la calificación permitirá al Registrador analizar la validez del nombramiento, atendiendo no ya a la concreta adscripción a tal o cual categoría de consejeros, sino al cumplimiento de los criterios normativos en materia de composición y presidencia de la citada Comisión. Podrá denegarse la inscripción de acuerdos que infringen las disposiciones legales en esas materias.

El artículo 529 duodecies dispone que la asignación incorrecta de la categoría de consejero no permitirá cuestionar la validez del acuerdo que hubiere adoptado el consejo. Se entiende que se refiere a acuerdos en los que hubiere participado el consejero incorrectamente clasificado. La afirmación de la validez en todo caso viene a establecer que no pueden ser impugnados los acuerdos del consejo por ese motivo.

La categoría del consejero debe figurar en el acuerdo de su designación por parte de la junta o del consejo. La incorrecta adscripción parece que sí permitirá la impugnación del acuerdo de nombramiento correspondiente, con lo que ello implica para la propia sociedad y el designado, sobre todo en el caso de sociedades cotizadas. 

Por último, ¿queda algún otro mecanismo de control de la adscripción de un consejero a una determinada categoría? Parece que resta el poder que a la Comisión Nacional del Mercado de Valores corresponde para el seguimiento de las reglas de gobierno corporativo dentro del artículo 540.5 LSC. Un seguimiento que se establece “sin perjuicio de las sanciones que proceda imponer por la falta de remisión de la documentación o del informe de gobierno corporativo, o la existencia de omisiones o datos engañosos o erróneos”.

Las sanciones a las que apunta el precepto señalado son las aplicables a la infracción grave contemplada en el artículo 100 b) LMV, modificado por la disposición final primera de la Ley 31/2014:

“La falta de elaboración o de publicación del informe anual de gobierno corporativo o del informe anual sobre remuneraciones de los consejeros a que se refieren, respectivamente, los artículos 540 y 541 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, o la existencia en dichos informes de omisiones o datos falsos o engañosos; el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 512 a 517, 525.2, 526, 528, 529, 530, 531, 532, 533, 534, 538, 539, 540 y 541 de dicha Ley; carecer las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de una comisión de auditoría y de una comisión de nombramientos y retribuciones en los términos establecidos en los artículos 529 quaterdecies y quindecies de la referida Ley o el incumplimiento de las reglas de composición y de atribución de funciones de dichas comisiones”.

Madrid, 13 de marzo de 2015