La reciente reforma
de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) ha elevado a rango legal la definición
de las diversas categorías de consejeros dentro del artículo 529 duodecies. Se
trata de una medida necesaria para la efectividad de otras disposiciones de la
LSC que, partiendo de esa definición o definiciones, impone, por ejemplo, una
determinada composición de las comisiones del consejo de administración (v. los
artículos 529 quaterdecies para la de auditoría y 529 quindecies para la de
nombramientos y retribuciones). Con respecto a esta innovación, dos
comentarios.
El primero lo motiva
la experiencia previa a la reforma legal, en la que la calificación de
consejeros por no pocas sociedades era recibida con escepticismo y se convirtió en uno de los
factores de reiterada censura hacia nuestro
sistema. La laxitud con la que, por ejemplo, se afirmaba la independencia de
determinados consejeros terminó llevando a una definición reglamentaria y hoy legal. Por lo tanto, más allá de cada caso
en concreto, la clasificación de los consejeros es materia decisiva en el
asentamiento del conjunto del sistema que la reforma ha pretendido mejorar. Las
sociedades quedan a partir de la nueva LSC sometidas a la definición legal.
¿Qué sucede si se alejan de ella? ¿Existe un mecanismo de corrección?
En relación con esas
cuestiones surge el segundo comentario, que parte de la literalidad del
artículo 529 duodecies.6 LSC:
“6. A efectos de su inscripción en el Registro
Mercantil, el acuerdo de la junta general o del consejo deberá contener la
categoría del consejero, siendo dicha mención suficiente para su inscripción y sin
que el registrador mercantil pueda entrar a valorar el cumplimiento de los
requisitos para la adscripción a la referida categoría. En todo caso, una
asignación incorrecta de la categoría de consejero no afectará a la validez de
los acuerdos adoptados por el consejo de administración.»”.
Surgen
varias preguntas sobre el control de este tipo de nombramientos. Parece indudable
que el Registrador mercantil no está en condiciones de analizar, a partir del
contenido de los acuerdos, si el consejero cumple cada una de las condiciones
que llevan a incardinarle en una u otra categoría. Cuestión distinta es que el
control de legalidad se proyecte sobre la composición, por ejemplo, de la
Comisión de Nombramientos y Retribuciones, que estará reconocida en los
estatutos y en el reglamento del consejo de acuerdo con los criterios
imperativos que marca el artículo 529 quindecies LSC. Dicha Comisión estará
compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos y el presidente tendrá
que ser un consejero independiente. Aquí sí parece que la calificación
permitirá al Registrador analizar la validez del nombramiento, atendiendo no ya
a la concreta adscripción a tal o cual categoría de consejeros, sino al
cumplimiento de los criterios normativos en materia de composición y
presidencia de la citada Comisión. Podrá denegarse la inscripción de acuerdos
que infringen las disposiciones legales en esas materias.
El
artículo 529 duodecies dispone que la asignación incorrecta de la categoría de
consejero no permitirá cuestionar la validez del acuerdo que hubiere adoptado
el consejo. Se entiende que se refiere a acuerdos en los que hubiere
participado el consejero incorrectamente clasificado. La afirmación de la
validez en todo caso viene a establecer que no pueden ser impugnados los
acuerdos del consejo por ese motivo.
La
categoría del consejero debe figurar en el acuerdo de su designación por parte
de la junta o del consejo. La incorrecta adscripción parece que sí permitirá la
impugnación del acuerdo de nombramiento correspondiente, con lo que ello
implica para la propia sociedad y el designado, sobre todo en el caso de sociedades
cotizadas.
Por
último, ¿queda algún otro mecanismo de control de la adscripción de un
consejero a una determinada categoría? Parece que resta el poder que a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores corresponde para el seguimiento de las
reglas de gobierno corporativo dentro del artículo 540.5 LSC. Un seguimiento
que se establece “sin perjuicio de las
sanciones que proceda imponer por la falta de remisión de la documentación o
del informe de gobierno corporativo, o la existencia de omisiones o datos
engañosos o erróneos”.
Las
sanciones a las que apunta el precepto señalado son las aplicables a la
infracción grave contemplada en el artículo 100 b) LMV, modificado por la
disposición final primera de la Ley 31/2014:
“La falta de elaboración o de
publicación del informe anual de gobierno corporativo o del informe anual sobre
remuneraciones de los consejeros a que se refieren, respectivamente, los
artículos 540 y 541 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, o la existencia en
dichos informes de omisiones o datos falsos o engañosos; el incumplimiento de
las obligaciones establecidas en los artículos 512 a 517, 525.2, 526, 528, 529,
530, 531, 532, 533, 534, 538, 539, 540 y 541 de dicha Ley; carecer las
entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios
oficiales de una comisión de auditoría y de una comisión de nombramientos y
retribuciones en los términos establecidos en los artículos 529 quaterdecies y
quindecies de la referida Ley o el incumplimiento de las reglas de
composición y de atribución de funciones de dichas comisiones”.
Madrid,
13 de marzo de 2015
