Revistas científicas y factor de impacto

Comenzaré por lo obvio: la edición sobre cuestiones jurídicas en España se ha disparado en los últimos años. El impulso de las editoriales jurídicas tradicionales, la aparición de nuevas competidoras y las nuevas tecnologías hacen que el mero seguimiento de lo que se publica en una determinada área sea cada vez más arduo. A ello se suma la creación de nuevas Revistas especializadas que hacen que la oferta de materiales aumente considerablemente. Se trata de publicaciones que reflejan una tendencia subyacente a ese incremento de títulos: la especialización del Derecho, de su estudio y de su práctica. Suele repetirse que en la edición jurídica “antes que una crisis de escritores, el riesgo es el de una crisis de lectores”.



Sin perjuicio del mayor o menor acierto de esa observación, desde la perspectiva universitaria la situación es muy favorable. Existe una amplia oferta para la publicación de trabajos y artículos. Esto redunda especialmente en interés de quienes se ven obligados a concurrir a concursos (incluidas habilitaciones y acreditaciones) a plazas docentes. En la evaluación de los méritos correspondientes de los candidatos, sus publicaciones siguen siendo un factor de peso y, en relación con aquellas concretadas en Revistas jurídicas, entra en juego el “índice de impacto” de las mismas.

Desde hace años, son diversas las iniciativas que vienen evaluando ese índice o factor de impacto de las revistas científicas españolas, a partir de baremos y criterios internacionalmente aceptados. En algunos casos se atiende a las citas recibidas (IN-RECJ), mientras que en otros, se mide la calidad de los procesos editoriales (DICE o Latindex). Ofrece información al respecto la web del Instituto de Estudios Documentales sobre Ciencia y Tecnología Instituto de Estudios Documentales sobre Ciencia y Tecnología (antes CINDOC) dependiente del CSIC, así como el Grupo ec3 de la Universidad de Granada. Existen diversas clasificaciones que evalúan periódicamente el índice de impacto de las Revistas jurídicas españolas. Entre esas evaluaciones, la Universidad de Granada viene elaborando un índice específico que contempla, entre otros campos jurídicos, el de las Revistas españolas que se publican en materia de Derecho privado. Se ha publicado en fecha reciente el IN-RECJ 2008 correspondiente a esas Revistas de Derecho privado.

Quienes integramos el Departamento complutense de Derecho mercantil tenemos la suerte de poder colaborar y publicar en varias de las Revistas a las que se atribuye un mayor factor de impacto.

Madrid, 30 de octubre de 2009

Nuevos hechos y opiniones sobre la retribución

El intento de dar un contenido variado a este blog aconsejaba disminuir el ritmo de inserción de entradas relacionadas con uno de los temas estrella: la retribución de administradores y directivos, sobre la que la crisis financiera ha puesto un foco de gran potencia que ha hecho que desde hace meses, cada día, podamos leer noticias al respecto. El corolario habitual de esas noticias es la argumentación a favor o en contra de una eventual reforma de las normas existentes o el de la adopción de normas allí donde hasta ahora regía la libertad de las empresas a la hora de abordar este asunto. Lo dicho resultaba válido para una variedad de Estados, ordenamientos y mercados, si bien es cierto que en algunos las propias y recientes circunstancias vividas en estos años dotan al tema de mayor intensidad.


Puesto que este blog pretende ser un lugar de información y reflexión a partir de la actualidad jurídica, en las últimas semanas se han producido algunos hechos llamativos que, de no mencionarse aquí, pueden llevar al lector a pensar que se quieren evitar.

Con carácter previo a reseñar algunas noticias interesantes, a través de ellas se va decantando con claridad que el denominado problema retributivo incluye en realidad dos problemas que, teniendo puntos de conexión, tienen un origen y reclaman una solución diferenciada. De forma acertada, lo ha expuesto José Carlos González Vázquez en un reciente artículo titulado “A propósito de los bonus, las primas y las confusiones”, publicado en la Revista Consejeros (octubre 2009), siguiendo las dos Recomendaciones europeas de 2009 que supieron separar ambas cuestiones. Por un lado nos encontramos con la retribución de los administradores y, en especial, con la de los consejeros ejecutivos. Por otro, con la de la forma de pagar a los ejecutivos de las entidades financieras.

En cuanto a lo primero, las novedades han sido escasas. Nos encontramos en una fase de adaptación de legislaciones y códigos a los nuevos criterios plasmados en la Recomendación europea, a favor de profundizar en los mecanismos de información y, en especial, de detallar la retribución individual. La Presidencia sueca de la Unión Europea se propone, con la colaboración del European Corporate Governance Institute, celebrar en Estocolmo el próximo mes de diciembre una Conferencia en la que la regulación de la remuneración va a ser uno de los tres temas debatidos.

Con relación al mercado español, la salida del Consejero delegado del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) y las condiciones económicas pactadas se vieron acompañadas de algunas reacciones contrarias. Frente a esas opiniones, debo señalar que se trata de un supuesto en el que habían funcionado bien los mecanismos de gobierno corporativo e, incluso, que la indicada entidad había ido más allá de las recomendaciones contenidas en el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG). Esa cuantía que tanto ha irritado a algunos, había sido comunicada de forma detallada a los accionistas, quienes habían tenido ocasión de pronunciarse al respecto con ocasión de las Juntas generales correspondientes. Desde un punto de vista jurídico quedaba, por lo tanto, escaso espacio para el debate. Comparto la visión plasmada en el artículo que José Ignacio Wert publicó en Expansión: "Escándalo con pies de barro" y que terminaba con la siguiente y atinada reflexión:

“Lo que me interesa no es tanto el caso concreto como el sub-texto del caso, lo que el mismo nos dice acerca de la cultura económica que prevalece entre nosotros. José Ignacio Goirigolzarri ha dedicado 30 años a lo que hoy es BBVA, ocupando puestos de creciente responsabilidad hasta culminar su carrera como consejero delegado de un grupo financiero que juega en las Major Leagues, que a sido el pasado año el quinto banco mundial por beneficio antes de impuestos y que está capeando la tormenta financiera muy por encima de la mayoría de sus pares. No parece que esté en discusión ni su preparación, ni su dedicación, ni sus resultados.

Lo que se discute, más aun, lo que se refuta con pasión, es que nadie, por bien que lo haya hecho, por compleja que sea su responsabilidad, o por brillantes que sean sus resultados tiene derecho a ganar esa cantidad de dinero honradamente; es decir, trabajando muchos años, incluso si paga sus impuestos y cumple con todas las leyes. La única riqueza que no encuentra esos escrúpulos morales es la de artistas, deportistas, toreros –en fin, la del show bizz en todas sus facetas–, o la que trae causa de los juegos de azar y loterías.

Intrigante desigualdad de trato moral, porque ni la matriz católica de la cultura económica dominante ni el poso colectivista e igualitario que domina muchos de los valores económicos y sociales de los españoles lo explican. Pero, más allá de la intriga, mal asunto. Porque este reproche moral al logro y al éxito basado en la paciencia y en el trabajo, junto a la complacencia frente al logro instantáneo y fugaz nacido de las habilidades o de la suerte, puede que nos dé buenos deportistas y hasta es posible que astutos jugadores de Lotería, pero para el país es mucho más importante tener buenos banqueros.”

En cuanto a la tendencia general, Expansión ofrece una reciente investigación sobre la evolución de las retribuciones en las sociedades pertenecientes al IBEX-35. El resultado: "El 59 % de los consejos del Ibex se sube el sueldo".

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) anunció hace meses que está trabajando en una reforma del CUBG, motivada especialmente por los nuevos pasos dados en esta materia. En el suplemento Negocios de El País del pasado domingo se recogía este tema con la referencia a las propuestas que la CNMV habría elevado al Ministerio de Economía. No faltan apoyos para convertir algunas recomendaciones en normas. El argumento principal es que es precisamente el seguimiento de las recomendaciones en materia de retribución las que menos se siguen. De manera que "La recomendación ya no es suficiente".

En Estados Unidos, se ha confirmado la noticia reducción de los pagos a los grandes ejecutivos. Una noticia de The Washington Post confirmaba una decisión con la que se venía amagando desde las primeras fases del rescate público de grandes empresas: se procederá una severa reducción de la retribución de los principales ejecutivos. Se completa así el ejercicio por la Administración de los poderes de intervención que le otorgaba la aportación de recursos financieros y ayudas públicas a esas entidades. Transcribo e inicio de la noticia, que explica el alcance de la decisión:

“The Obama administration plans to order companies that have received exceptionally large amounts of bailout money from the government to slash compensation for their highest-paid executives by about half on average, according to people familiar with the long-awaited decision.

The cuts will affect 25 of the most highly paid executives at each of five major financial companies and two automakers, according to the sources, who spoke on the condition of anonymity because the plan has not been made public. Cash salaries will be cut by about 90 percent compared with last year, they said.

The administration will also curtail many corporate perks, including the use of corporate jets for personal travel, chauffeured drivers and country club fee reimbursement, people familiar with the matter have said. Individual perks worth more than $25,000 have received particular scrutiny.”

Con todo, la cuestión es mucho más compleja en el sector financiero. En España seguimos viviendo una situación pacífica y menos convulsa que la que se observa en otros Estados. Lo que parece que está sucediendo en Estados Unidos es que los problemas corporativos vinculados con el rescate público y que se enunciaban como una hipótesis, han cobrado plena vigencia. Esto sucede, además, en un marco de crisis sostenida en el que, de un lado, los grandes bancos (“too big to fall”) recibieron colosales ayudas que ahora les han conducido en algunos casos a resultados positivos, mientras que baten récords las pequeñas entidades que desaparecen, como reflejaba la interesante información de Sandro Pozzi en El País, sobre el alcance la intervención de la FDIC, que ha dejado a más de un centenar de entidades a la quiebra, a la vez que se vislumbra que otras van a incorporarse a ese triste registro.

La atención nos devuelve, sin embargo, a lo que sucede en los grandes rescatados. A entidades que después de poner en juego la estabilidad de sus respectivos sistemas bancarios y salir a flote por medio de ingentes aportaciones de recursos de los contribuyentes, pretenden retornar a prácticas que son difíciles de entender por la opinión pública y a las que surgen cada vez críticas más significadas y fundamentadas. Sirva de ejemplo la columna de Soledad Gallego–Díaz, también en El País, titulada "Financieros inquietantes", cuyo protagonista es el Gobernador del Banco de Inglaterra y su explícita discrepancia con la estrategia convenida hasta ahora:

“Mervyn King no es así. Esta semana, por ejemplo, se plantó ante un círculo de empresarios de Edimburgo y, en lugar de adormecerlos con jerga monetaria, se dedicó a ponerles muy nerviosos: según él, las medidas adoptadas y anunciadas por Estados Unidos, Europa y el G-20 para sortear la crisis no van a servir realmente para nada en el enorme entuerto actual.

King piensa que cuando un banco es demasiado grande para poder dejarle caer, lo que hay que hacer es trocear el banco. No es una idea tan absurda. De hecho, en Estados Unidos, desde el crash del 29 y hasta la llegada de Bill Clinton, se impedía que los bancos se dedicaran al mismo tiempo a depósitos y a inversiones especulativas. Eso es lo que propone ahora el gobernador del Banco de Inglaterra. Mervyn King está seguro de que los platos rotos de esta crisis los va a pagar una generación entera y lamenta que ni aun así se tomen medidas para impedir una nueva catástrofe.

Para King, el apoyo que está dando el Gobierno a bancos que han desarrollado amplios sectores de servicios especulativos podría ser considerado como el mayor peligro moral de la historia. "Es ilusorio creer que sólo con nuevas regulaciones será suficiente para prevenir que los bancos generen nuevas crisis financieras en el futuro". "Tenemos que hacer lo necesario para impedir que tantos hogares y empresas dependan de tan pocas instituciones que se dedican a actividades de tanto riesgo". Los asistentes a la reunión salieron pálidos.”

En la misma columna se cita a Lord Griffiths –actualmente integrado en Goldman Sachs pero con una amplia trayectoria pública y con una considerable relación de publicaciones influyentes- y su defensa del sistema de bonus, en una reciente intervención que alcanzó amplio eco, como refleja la crónica de The Guardian.

Esa intervención se produjo en un escenario solemne –la Catedral de San Pablo- y en un Seminario con un título harto sugerente: “What is the place of morality in the marketplace?”.

Una de las obras más conocidas de Lord Griffiths es su “Morality and the Market”, que habrá que leer. Se trata de una obra publicada por primera vez a principios de los años ochenta. La relación entre la moralidad y el mercado es un recurso al que se vuelve en la actualidad. Habrá que ver en qué medida los argumentos de Lord Griffiths de entonces siguen vigentes.

El supuesto problema moral entiendo que vuelve a ser el mismo: las retribuciones convenidas en el sector financiero, de cuantía chocante para el ciudadano medio, sobre todo si quien las establece ha superado la crisis gracias a la aportación de los recursos recaudados –vía impuestos- de ese mismo ciudadano. El retorno de los bonus anunciado por algunas grandes entidades ha disparado las alarmas. Pero no puede seguir presentándose como un problema moral lo que ha revelado su condición de grave problema económico y jurídico. La cuestión que ahora debe resolverse y, en su caso, regularse, es si se va a volver a tolerar una forma de retribución que ha sido identificado como uno de los factores de la inestabilidad financiera, puesto que empuja a u número importante de operadores a la búsqueda de una rentabilidad a corto plazo que, en no escasas ocasiones, carece de una justificación. Entidades que de una absoluta quiebra han salido gracias a un rescate público, anuncian el regreso a sus prácticas pre-crisis. "A revival of fortunes" era el título de un interesante análisis del problema, que concluía con un cierto pesimismo:

“Such thinking suggests that policymakers may have lost their chance effectively to change the way bankers are paid. The G20 was seen by many as a unique opportunity to turn consensus into action. If that fails, few believe that alternative proposals, such as national legislation, could be put into practice in such a globalised business.

The final hope may be reform from within. Speaking on the same day as Goldman announced its quarterly profit numbers, Ken Costa, chairman of Lazard International investment bank, delivered a message of hope. He told a packed congregation at St Katharine Cree church in the City of London: "I have observed in over 30 years in the City the driving desire of many to work hard, to be rewarded well, and get out as quickly as possible. That impatience is no recipe for a healthy economy or society."

Llegamos al final de esta abigarrada crónica. Remito al lector a sendos artículos de The Wall Street Journal y The New York Times, publicados en la misma fecha, ambos interesantes por la información que incorporan pero que tienen un mismo motivo: ya no es sólo que el “Zar” Feinberg irrumpa en los pagos a los ejecutivos conforme a lo que antes señalamos en esta entrada, sino el paso anunciado por la Reserva Federal hacia una supervisión específica de los programas y sistemas de retribución establecidos en las mayores entidades sometidas a su supervisión. Es un paso relevante que será seguido con atención por otros Gobiernos y Autoridades Supervisoras.

Madrid, 27 de octubre de 2009

La paridad de trato de los accionistas y la Sentencia Audiolux del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La Ley de Modificaciones Estructurales introdujo en la Ley de Sociedades Anónimas un nuevo art. 50 bis: “Igualdad de trato. La sociedad deberá dar un trato igual a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas”.

El origen de esa modificación estaba en las disposiciones adicionales de la Ley 3/2009 de 3 de abril, en la que se señalaba que se había “considerado oportuno introducir alguna norma de la Directiva 77/91/CEE, del 3 de diciembre de 1976, como el principio de igualdad de trato, hasta ahora considerado un principio implícito”.


De tal suerte que nos encontramos con que la igualdad o paridad de trato entre los accionistas había pasado a convertirse en un autentico principio de nuestro Derecho de sociedades, cuando hace unos días se conoció la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala 4ª) de 15 de octubre de 2009 en el asunto Audiolux, S.A. contra Groupe Bruxelles Lambert, S.A (GBL) y otros, de 15 de octubre de 2009. Se trata de la Sentencia dictada resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Corte de Casación de Luxemburgo. Una breve columna en Expansión del día 17 de octubre de 2009, se hacía eco de la noticia bajo el título “El Tribunal de Justicia de la UE no acepta la igualdad de los accionistas” (p. 17).

Para entender los antecedentes que han dado lugar a esta Sentencia convendrá remitir al lector interesado a los apartados 20 a 29 de la misma. El origen del litigio y de la cuestión prejudicial ante la jurisdicción luxemburguesa se refería a las transmisiones de participaciones relevantes en el capital de RTL Group (RTL). En concreto, se alcanzó un acuerdo entre un grupo de accionistas de RTL que tenía el 30% de su capital, y cuyas acciones cotizaban en Luxemburgo Bruselas y Londres, con otro accionista relevante, como es el grupo Bertelsmann que ostentaba el 37% del capital de la citada RTL. Pues bien GBL cedió su participación del 30% en el capital de RTL a Bertelsmann y, a cambio, recibió el 25% del capital de la sociedad adquirente. Posteriormente la propia Bertelsmann compró también otra participación significativa de la que era titular Pearson Television. Posteriormente, RTL aprobó una exclusión de la cotización de sus valores de la Bolsa de Londres a partir del 31 de diciembre de 2002.

A partir de esos hechos la sociedad Audiolux (uno de los accionistas minoritarios que ostentaban, en conjunto, el 11% del capital de RTL), comenzó una batalla jurídica reclamando el derecho que tenía a ceder sus acciones en el capital de RTL en las mismas condiciones pactadas entre el grupo Bertelsmann y los accionistas significativos con los que se habían alcanzado acuerdos. Tanto el Tribunal de Primera Instancia como la Corte de Apelación luxemburgueses negaron las pretensiones de Audiolux y rechazaron la existencia de un principio de igualdad de los accionistas que justificara las pretensiones formuladas por Audiolux. Planteado el recurso de casación, la sociedad recurrente alegó la violación del principio general de igualdad de los accionistas y es en este punto donde la Corte de Casación luxemburguesa acordó suspender el curso de las actuaciones y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales recogidas en el apartado 29 de la Sentencia comentada, que por su importancia transcribo:

“1) Las referencias a la igualdad de los accionistas y, más concretamente, a la protección de los accionistas minoritarios, que figuran:
a) en la segunda Directiva sobre sociedades 77/91 [...] en sus artículos 20 y 42;
b) en la Recomendación [77/534], en su “tercer principio general” y en su “decimoséptima disposición complementaria”;
c) en la Directiva 79/279 [...], en su anexo esquema C, punto 2, letra a), reproducido en la Directiva [2001/34];
d) en la Directiva 2004/25 [...], en su artículo 3, apartado 1, letra a), a la luz de su octavo considerando,
¿se derivan de un principio general del Derecho comunitario?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿debe dicho principio general de Derecho comunitario aplicarse únicamente en las relaciones entre una sociedad y sus accionistas o, por el contrario, se impone igualmente en las relaciones entre los accionistas mayoritarios que ejercen o adquieren el control de una sociedad y los accionistas minoritarios de esa sociedad, especialmente en el caso de una sociedad cuyas acciones se cotizan en una bolsa de valores?
3) En caso de respuesta afirmativa a las dos cuestiones anteriores, teniendo en cuenta el desarrollo en el tiempo de las referencias contenidas en la primera cuestión, ¿debe considerarse que dicho principio general de Derecho comunitario existe y que se impone en las relaciones entre los accionistas mayoritarios y minoritarios en el sentido de la segunda cuestión, desde antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/25/CE, antes citada, y, en el presente asunto, desde antes de que se produjeran los hechos litigiosos en el primer semestre del año 2001?”

A esas cuestiones da respuesta la Sentencia del Tribunal de Justicia en términos precisos y denegatorios de un principio general de derecho en el sentido indicado. Para una mejor ilustración del lector transcribo su conclusión, recogida en el apartado 64:

“Teniendo en cuenta lo que precede, debe responderse a las cuestiones primera y segunda que el Derecho comunitario no contiene ningún principio general de Derecho según el cual los accionistas minoritarios estén protegidos por la obligación del accionista dominante que toma el control de una sociedad o que lo ejerce de ofrecer a aquéllos la posibilidad de comprar sus acciones en condiciones idénticas a las convenidas con ocasión de la toma de una participación que confiera el control del accionista dominante o que lo refuerce”.

El razonamiento jurídico que conduce al Tribunal de Justicia a esa solución se basa en una revisión pormenorizada del teórico principio de igualdad de trato de los accionistas en las distintas disposiciones de Derecho europeo invocadas por el Tribunal luxemburgués y en la eventual admisión a partir de esas citas normativas de un genuino principio europeo a favor de un trato paritario de los accionistas.

Con carácter general, el Tribunal recuerda que la mención en distintas normas de Derecho derivado no supone per se, que exista un principio general de Derecho comunitario. Entiende el Tribunal que, por otro lado, las menciones que a la igualdad de trato de los accionistas se hacen en las Directivas 77/91 y 79/279, se refieren a situaciones claramente determinadas. Por ejemplo, el art. 42 de la Directiva 77/91 se proyecta sobre operaciones de aumento o de reducción de capital. A su vez, lo establecido en la Directiva 79/279 apunta a la igualdad en la información que se debe de facilitar a los titulares de un mismo tipo de valores. Se trata, por ello, de previsiones con un alcance concreto de las que no puede pretender extraerse un genuino principio de alcance general a cualquier situación. Similares consideraciones contiene la Sentencia en sus apartados 44 a 46 sobre el Código de Conducta Europeo referente a transacciones de valores.

También resulta de especial interés el análisis que del principio de igualdad de trato hace el Tribunal con respecto a la Directiva 2004/25 en materia de ofertas públicas de adquisición. Recuerda la Sentencia que el ámbito de aplicación de esa Directiva está limitado a sociedades cotizadas y que sus disposiciones están basadas en situaciones específicas, lo que también conduce a descartar la existencia de un principio general de igualdad de trato a todos los accionistas.

No puedo extenderme en las muchas consideraciones que merece el pronunciamiento del Tribunal de Justicia contrario a la existencia de un principio general a favor de la paridad de trato a todos los accionistas de una sociedad en cualquier circunstancia u operación. Puede parecer que existe una discrepancia entre la posición del Tribunal de Justicia y la solución acogida por el legislador español. Se trata, en efecto, de una mera apariencia, puesto que los supuestos de los que parten la Sentencia reseñada y el art. 50 bis LSA son distintos, lo que hace descartar la existencia de una solución discrepante. La primera analiza la exigencia de esa paridad de trato en las relaciones entre accionistas. Se trataba de exigir a quien ha comprado a un accionista significativo su participación a un determinado precio, que extienda idéntica oferta a los demás accionistas. Por el contrario, el art. 50 bis LSA analiza un deber de la propia sociedad, que deberá traducirse en los acuerdos correspondientes que, afectando a accionistas que se encuentren en condiciones idénticas, deberán ofrecerles un mismo trato.

Sin perjuicio de ello, es evidente que nos encontramos ante un principio que reclama un estudio más detenido de su alcance y efectividad. Ya se han producido interesantes reacciones doctrinales, como el artículo de Rafael Mateu de Ros, “Principio de igualdad de trato de los accionistas conforme a la Ley 3/2009: accionistas significativos, derechos políticos y representación proporcional”, RMV 5 (2009), pp. 71-104.

Madrid, 26 de octubre de 2009.

La reforma de la regulación financiera de EEUU: los documentos básicos.

Una de las cuestiones que más ampliamente se trató en la última edición de nuestro Seminario Harvard Complutense fue el alcance que la Administración Obama pretende dar a la reforma normativa de su sistema financiero. Se trata de una genuina reformulación de toda la estructura legal, que se proyecta en el documento que puede consultarse en la web del Departamento del Tesoro, bajo el elocuente y expresivo título "Financial Regulatory Reform. A New Foundation", que es el informe definitivo en el que se explican los principios inspiradores de la reforma.

Tan interesante como poder analizar las concretas reformas legales que se proponen a lo largo de hasta 13 capítulos que ya se han remitido al Congreso como parte esencial de esa Road to Stability que anima la reforma, recomiendo la consulta de los documentos que recogen antecedentes e información sobre algunos de los apartados fundamentales de la reforma, a los que se suele hacer frecuente referencia en este blog, con respecto a la actualidad norteamericana y europea. Me refiero, entre otros temas, al fortalecimiento de la protección de los inversores, la retribución de los administradores, mejoras en materia de gobierno corporativo o el marco regulatorio para las agencias de rating. A la información allí recogida habremos de volver otro día.

Madrid, 23 de octubre de 2009

Auditor nombrado a instancia de la minoría y depósito de cuentas anuales

El art. 205.2 LSA establece un genuino derecho de la minoría al disponer a favor de accionistas titulares de al menos el 5% del capital social la posibilidad de solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor que podrá efectuar la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubieran transcurrido tres meses desde la fecha de cierre. La doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) ha dotado de una especial eficacia al ejercicio de ese derecho del accionista minoritario al establecer que en tanto no se aporte el correspondiente informe emitido por el auditor nombrado por el Registro Mercantil, la sociedad en cuestión verá cerrado el depósito de sus cuentas anuales.

La Resolución de 26 de junio de 2009 (que cita las precedentes Resoluciones en igual sentido), ratifica esa posición de una manera particularmente clara al rebatir las alegaciones planteadas en el recurso gubernativo contra la calificación del Registrador Mercantil que denegó el depósito de las cuentas anuales. De los razonamientos de la Resolución que conducen a la desestimación del recurso, el más contundente es el que rechaza que la sociedad sufra determinadas consecuencias negativas por la falta de inscripción de las cuentas anuales. Como bien señala la DGRN, no puede la sociedad recurrente atribuir a la decisión del Registrador Mercantil un daño o lesión de sus intereses cuando lo que es evidente es que la falta de depósito de las cuentas anuales tiene su origen en un acto de la propia sociedad: “su resistencia a que las cuentas anuales del ejercicio 2007 se verifiquen por el auditor designado por el Registrador Mercantil y a que su informe se acompañe a las cuentas presentadas a depósito”.

Convendrá recordar que el nombramiento del auditor a instancias de la minoría puede ser objeto de previa oposición por la sociedad (art. 354 RRM). El criterio registral aplicado en este caso es irreprochable, tomando en cuenta que el art. 366 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) exige la presentación junto a las cuentas anuales que se quieren depositar, entre otros documentos, del ejemplar del informe de los auditores de cuentas “… cuando se hubiere nombrado auditor a solicitud de la minoría”. Por su parte, el art. 378.3 RRM se ocupa del cierre registral como consecuencia de la falta de depósito de las cuentas.

Madrid, 23 de octubre de 2009

El consumidor en la contratación bancaria electrónica

Este es el título del número 96/2009 de la Revista Perspectivas del Sistema Financiero, que constituye una nueva y valiosa contribución a uno de los aspectos que más atención concita en los últimos tiempos en el estudio de la contratación mercantil y, singularmente, en el de la contratación financiera.

El citado número está íntegramente consagrado al estudio de los aspectos más relevantes que implica la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. A través de distintos temas, los autores ofrecen un análisis detallado de la incorporación al ordenamiento español de este nuevo hito en la defensa del consumidor y, en especial, en la regulación de las nuevas formas de contratación a distancia que fomentan las nuevas tecnologías.

Se trata de una publicación dirigida y coordinada por la Profesora María de la Sierra Flores Doña, que es autora de un artículo titulado “Naturaleza y caracterización general de la contratación bancaria electrónica con el consumidor” (pp. 1-28). En la Revista también participa otro compañero de nuestro Departamento: Fernando Marín de la Bárcena, que escribe sobre “Protección de datos en la contratación bancaria electrónica” (pp. 109-118).

Madrid, 22 de octubre de 2009

OPAS, CNMV y la elogiable transparencia

La esencia de la regulación de las ofertas públicas de adquisición (OPAS) es el régimen de las ofertas obligatorias, es decir, la delimitación del deber consistente en formular una oferta pública de adquisición (arts. 60 y ss. LMV y art. 3 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio de régimen de las ofertas públicas de adquisición). Quien estudie la evolución del Derecho de OPAS en cualquier ordenamiento, incluida la registrada en nuestro Derecho de Mercado de Valores desde el año 1989, podrá comprobar cómo esa evolución se caracteriza por una cada vez más compleja y casuística determinación de tal deber, principalmente con la finalidad de extender su exigencia a un mayor número de supuestos.


Se trata de una regulación que traduce muchas veces una recopilación de los casos que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha tenido que resolver a lo largo del tiempo, de tal manera que, al final, se delimite de una manera inequívoca cuándo procede y cuándo no la formulación de esa oferta. Al mismo tiempo, la regulación de las OPAS establece las consecuencias de la infracción de ese deber. Unas consecuencias muy onerosas no sólo en términos económicos, por las multas cuantiosas que se pueden imponer, sino también societarios, pues como sabemos la falta de formulación de la oferta pública de adquisición y la adquisición de una participación societaria dan lugar a la suspensión de los derechos políticos correspondientes (v. art. 50.3 LMV y, en concreto, art. 27 R.D. 1066/2007).

La CNMV es el organismo encargado de supervisar la observancia de la regulación de las OPAS, y dentro de ésta son distintas y numerosas las habilitaciones que se hacen a su favor para que vigile e intervenga en relación con una oferta. Eso significa, en primer lugar, exigir una oferta pública de adquisición allí donde ésta fuera necesaria y, en el caso de que no se cumpla con el deber legal señalado, la puesta en marcha de todo el mecanismo sancionador previsto en la legislación de OPAS.

En 2009 y a la vista de la nueva regulación, la CNMV ha llevado a cabo una práctica que me parece acertada y que consiste en expresar su criterio referido a si una determinada operación implica o no el deber de formular una OPA. La CNMV ha expresado su criterio en algún caso conocido y relevante por medio del correspondiente acuerdo que ha notificado al Mercado tan pronto como se ha adoptado. Con ello se ha abierto un camino adecuado por lo que comporta de seguridad jurídica. Ha de tenerse en cuenta que la formulación de una OPA muchas veces es “pretendida” por variados intereses. En primer lugar, por parte de los accionistas minoritarios que verán una posibilidad de obtener una ganancia sobre el valor de cotización. Otras veces, el interés lo tienen los administradores o grupos de accionistas hostiles a la operación en curso que consideran que la exigencia de una OPA va a disuadir de quien pretende adquirir una participación de control de llevar a cabo esa adquisición.

Por otro lado, quien plantea esa adquisición tendrá la lógica incertidumbre de saber si puede llegar a exigírsele con algún fundamento que formule una OPA, con el consiguiente coste. De ahí que sea práctica habitual la formulación de consultas previas ante la CNMV, al objeto de conocer su criterio. En operaciones de importancia financiera, el interés del potencial adquirente de una participación y el de sus financiadores pasa no sólo por conocer ese criterio, sino porque éste sea conocido por el mercado, como forma de evitar ulteriores debates o exigencias de una OPA que legalmente no es obligatoria. De ahí que se presenten solicitudes ante la CNMV que requieren de ésta un pronunciamiento explícito.

No se trata tanto de las dispensas de la obligación de formular una oferta (art. 4.2 RD 1066/2007), ni sólo de los supuestos expresamente excluidos del art. 8 RD 1066/2007, sino también de supuestos dudosos, en los que se plantea por el potencial adquirente la falta del presupuesto esencial de la obligación de lanzar la oferta (esto es, la adquisición del control) y se pretende que la CNMV ratifique o corrija ese entendimiento.

La CNMV ha resuelto consultas en operaciones relevantes pero, más allá de los casos, lo que se produce es una satisfactoria aplicación del principio de transparencia, que además aporta una singular seguridad jurídica en operaciones que, por su complejidad jurídica y su incidencia financiera y económica, lo reclaman de forma especial. Así, la transparencia que se exige a los operadores del mercado se ve correspondida por la transparencia de la autoridad que supervisa su actuación.

Madrid, 21 de octubre de 2009