Tras el impacto que tuvo la Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 en relación
con el procedimiento de ejecución hipotecaria y de la que me hice eco en una
anterior entrada,
nos encontramos con la Sentencia
de 30 de mayo de 2013, en el Asunto
C-604/11, que se adentra en otro ámbito en el que nuestros Tribunales están
interviniendo con relativa frecuencia como es el que se refiere a la
comercialización de contratos de permuta financiera (swaps). En relación con
ello, la Sentencia resuelve las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera
Instancia nº 12 de Madrid en relación con dos litigios que enfrentaban, de una
parte, a sendas empresas españolas y, de otra, a dos entidades de crédito
también españolas. En ambos casos se estaba ante contratos de permuta
financiera denominados swaps que tenían como finalidad la protección de las
empresas que los contrataron frente a las variaciones de los tipos de interés
revisables, correspondientes a los productos financieros que habían suscrito
con los bancos implicados.
Como señala en sus antecedentes la
Sentencia, por medio de los contratos de permuta las partes se comprometían a
abonarse recíprocamente la diferencia entre las cantidades que resultaran de
aplicar los tipos de interés pactados en diferentes supuestos. Si ese tipo de
interés Euribor mensual fuera inferior al tipo fijo pactado, sería el cliente
quien debiera pagar al banco la diferencia y si por el contrario el tipo de
interés Euribor sobrepasara el tipo fijado que se hubiera convenido, sería el banco
quien debiera pagar la diferencia al cliente. La cuestión jurídica principal se
plantea con respecto a la Directiva
2004/39/CE de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos
financieros, que modificó algunas Directivas precedentes. En relación con lo que establece el artículo
79 bis.6 y 7 de la Ley del Mercado de Valores,
se analizaba la procedencia de las evaluaciones del inversor.
Al respecto, el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid planteó las
siguientes cuestiones prejudiciales:
“1) Ofrecer
a un cliente un swap de intereses para cubrir el riesgo de variación del
tipo de interés de otros productos financieros, ¿ha de considerarse como un
servicio de asesoramiento de inversión conforme [a] la definición del
artículo 4, apartado 1, punto [4], de la Directiva [2004/39]?
2) La omisión del test de idoneidad
previsto en el artículo 19, apartado 4, de la mencionada Directiva para un
inversor minorista, ¿debe determinar la nulidad radical del contrato suscrito entre el inversor y
la entidad de inversión?
3) En caso
de que el servicio prestado en los términos descritos no se considere de
asesoramiento de inversión, si el mero hecho de proceder a la adquisición de un
instrumento financiero complejo como es un swap de intereses sin realizar el
test de conveniencia previsto en el artículo 19, apartado 5, de la
Directiva [2004/39], por causa imputable a la entidad de inversión, ¿determina
la nulidad radical del contrato?
4) El hecho
de que una entidad de crédito ofrezca un instrumento financiero complejo
vinculado a otros productos de financiación, ¿es causa suficiente para excluir
la aplicación de las obligaciones de formular los test de idoneidad y
conveniencia que prevé el artículo 19 de la Directiva [2004/39] y que la
entidad de inversión debe hacer a un inversor minorista?
5) Para poder excluir la aplicación
de las obligaciones establecidas en el artículo 19 [...] de la Directiva
[2004/39], ¿es preciso que el producto financiero al que esté vinculado el
instrumento financiero ofrecido esté sometido a estándares de protección del
inversor similares a los exigidos en la citada Directiva?”.
Las respuestas que la Sentencia da a
las cuestiones prejudiciales se inician con respecto a la cuarta y quinta, por
ser éstas las que apuntaban a la aplicación del artículo 19.9 de la Directiva
2004/39/CE, que establece el proceso de
evaluación y las excepciones que caben al respecto. Al responder a estas
cuestiones, señala la Sentencia en su apartado 48:
“Resulta de las precedentes consideraciones
que el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en
el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece
como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en
el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por
otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas
europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una
valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información
que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del
producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de
estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19”.
Con respecto a la cuestión primera, la
respuesta que aparece en la apartado 55 es la que transcribo a continuación:
“Por lo tanto, procede responder a la
primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva
2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un
contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo
de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito
dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión,
tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa
a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su
calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base
en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada
exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público”.
Por último, al responder a las
cuestiones segunda y tercera, señala la Sentencia en su apartado 58:
“Por lo tanto, procede responder a las cuestiones
segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada
Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de
la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un
servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el
artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los
principios de equivalencia y efectividad”.
El fallo de la Sentencia reproduce
esas consideraciones.
Madrid, 25 de junio de 2013
