En este
blog ya he redactado alguna entrada
que se ocupaba de cómo precisa en
su doctrina la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) el mandato
del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando requiere que conste
en los estatutos sociales el sistema de retribución de los administradores,
pues en otro caso se presumirá que tal cargo es gratuito.
Me
encuentro esta vez con la Resolución
de 24 de mayo de 2013 que se
ocupa de una cláusula estatutaria que señalaba: “el cargo de administrador será retribuido siempre y cuando éste
desarrolle funciones de gerente o de personal de alta dirección”. La
Registradora de lo mercantil entendió que ese texto estatutario era
incompatible con el mandato del artículo 217, que reclama una declaración
incondicional al respecto.
En su Resolución, la DGRN desestima el
recurso y se encarga de recordar la posición adoptada en casos precedentes y de
reiterar el cuerpo de doctrina que ha venido estableciendo al respecto. Recuerda
el doble pronunciamiento estatutario que debe de exigirse a toda cláusula que
pretenda fijar una modalidad retributiva. Se trata de requisitos orientados a
la determinación:
“Este Centro Directivo se ha pronunciado en
numerosas ocasiones en relación a la materia planteada y tiene declarado que la
cláusula estatutaria relativa a la retribución de los administradores de una sociedad de
responsabilidad limitada precisa, para ser objeto de inscripción, reunir
dos requisitos derivados de la dicción del artículo 217 de la Ley de
Sociedades de Capital (sustancialmente idéntica a sus precedentes de las Leyes
de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada): En primer lugar, una
afirmación relativa a si el cargo de administrador es o no retribuido. En
segundo lugar la determinación del sistema o sistemas de retribución
en términos tales que no quede al arbitrio de la junta la apreciación de su
existencia”.
Ese sistema permite que en el seno de
un mismo órgano de administración se produzcan situaciones dispares de los
integrantes del mismo en el plano retributivo. La clave es cómo se define el
factor de distinción. Al respecto señala la Resolución lo siguiente:
“Determinado que no existe problema conceptual
en aceptar el carácter retribuido del cargo de alguno o algunos de los
administradores frente al resto siempre que exista un factor de distinción, es
preciso acometer la cuestión de si cabe condicionar dicha circunstancia al
trabajo que desempeñen para la sociedad.
La respuesta sólo puede ser positiva pues es
precisamente dicha circunstancia la que justifica, la que causaliza, la
retribución especial. No debe confundirse esta afirmación con la
doctrina expuesta muy recientemente por esta Dirección (Resolución de 3 de
abril de 2013) en relación a la doctrina del vínculo pues no es la cuestión
que ahora se ventila. Una cosa es que el administrador remunerado no pueda
recibir ninguna otra remuneración por llevar a cabo la tarea de gestión y
representación derivada de su nombramiento y otra muy distinta que sólo
aquellos administradores que realicen determinadas funciones especiales propias
del cargo que ostentan reciban una remuneración o reciban una remuneración
distinta. Es la regulación legal del órgano de administración la que da lugar a
ello al prever que, en órganos de administración de cierta complejidad, existan
miembros que lleven a cabo especiales labores. Así ocurre con la figura del
consejero delegado, con la del miembro del Consejo investido de poder de
representación o con la del Consejo consultivo respecto del que el Reglamento
del Registro Mercantil prevé expresamente que «podrá hacerse constar… el
correspondiente sistema de retribución de los titulares de dicho cargo»
(artículo 124.2)”.
Dicho lo anterior, la Resolución
confirma el criterio de la Registradora mercantil. Lo hace sobre la base de la
indeterminación que comporta dicha cláusula que supondría que deje en manos de
la junta general, no ya la cuantía de retribución, sino el simple hecho de si
tal procede o no:
“Llegamos así a la cuestión relativa a si es
posible que sea la propia junta la que determine cuándo los administradores
están efectivamente realizando las funciones que justifican su remuneración.
La respuesta ahora tiene que ser negativa. La regulación legal exige un
pronunciamiento indubitado sobre el carácter retribuido o no del cargo de
administrador y si nada empece que dicho pronunciamiento sea distinto para los
distintos administradores y que se determine en función del tipo de trabajo que
se lleva a cabo, no puede quedar al arbitrio de la junta la decisión de si
determinado cargo ha de ser o no retribuido. Ello equivaldría a dejar en
manos de la junta no sólo la cuantía de la retribución cuando así se haya
dispuesto sino el hecho mismo de la existencia de retribución. Es preciso
recordar que la cláusula de remuneración, como ha puesto de relieve el Tribunal
Supremo, también tiene la finalidad de proteger a los miembros del órgano de
administración de una actuación arbitraria de la junta. En consecuencia ningún
obstáculo existe si la remuneración se prevé solamente para determinados
miembros del órgano que por sus especiales funciones ejecutivas así sean
considerados (por ejemplo, por ejercer la función de presidente del Consejo, la
de consejero delegado…). Pero es preciso objetivizar dicha circunstancia en
el órgano concreto que lleve aparejada la remuneración de modo que la previsión
estatutaria aleje cualquier sospecha de arbitrariedad. Téngase en cuenta
que es la titularidad del cargo la que lleva atribuidas funciones especiales y
por tanto la que justifica la existencia de una remuneración específica. Esta
es además la previsión reglamentaria para los miembros del órgano consultivo lo
que confirma la doctrina de que sólo la titularidad del cargo con funciones
especiales justifica una remuneración especial. Llegamos así a la misma
conclusión que antes: se limita la posibilidad de remuneración distinta en
función del trabajo realizado a aquellos supuestos en que el órgano de
administración tenga una naturaleza compleja porque sólo en este supuesto
obedece a una justa causa.
Es cierto que no puede suprimirse cierto grado de
arbitrariedad en cuanto que la cuantía de la remuneración para cada
administrador puede ser decidida libremente por la junta pero lo anterior no
justifica que se añada un mayor grado de incertidumbre sobre el hecho mismo del
derecho a la remuneración que debe estar debidamente determinado en los
estatutos por así exigirlo el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital”.
La ilegalidad de la cláusula la
confirma la Resolución sobre la base de un doble argumento. El primero, es el
que señala la desigualdad que comporta la redacción propuesta:
“Por un lado la cláusula otorga un trato
desigual en la remuneración de los administradores, no en función del
ejercicio de un cargo que lleve aparejada funciones singulares, sino en la
realización de unas tareas que son, por disposición de la Ley, iguales para
todos los administradores pues todos están llamados por su nombramiento a
llevar a cabo la gestión de la sociedad (artículo 209 de la Ley de Sociedades
de Capital). No puede pretenderse que el ejercicio de las funciones de
gestión o, como dice la cláusula discutida, «de gerente o de personal de
alta dirección» sea un factor de discriminación cuando legalmente es un
factor de igualdad y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha
confirmado que es inherente al cargo de administrador. Tiene razón el
recurrente cuando afirma, coincidiendo con las consideraciones hechas más
arriba, que aquellos miembros del órgano de administración que lleven a cabo
especiales labores de gestión como los consejeros delegados o los miembros de
la Comisión ejecutiva pueden estar remunerados de acuerdo a un sistema concreto
frente al resto de consejeros que no ejerzan dichos cargos. Y es cierto que se
prevé en los estatutos la existencia de un Consejo de Administración pero la
cláusula cuya inscripción se pretende no hace discriminación alguna; bien al
contrario determina que cualquier administrador (en consecuencia también en
los supuestos contemplados para otros sistemas de administración distintos al
Consejo de Administración) será retribuido si ejerce funciones de alta
dirección lo que engloba indiscriminadamente a todos los miembros del Consejo y
no sólo a aquellos que ejerzan cargos dotados de funciones especiales.
Téngase en cuenta que por el mero hecho de que exista una Comisión ejecutiva o
un consejero delegado no se priva de sus facultades y obligaciones al resto de
consejeros que siguen teniendo, como colegio, encomendadas las funciones de
gestión de la sociedad”.
Por último, recupera la arbitrariedad
que fomentaría dicha cláusula en cuanto a dejar en poder de la junta general la
decisión de si existe o no en relación con la posición de cada administrador el
presupuesto del que se hace depender su derecho a percibir una retribución.
“Por otro lado la cláusula condiciona la
apreciación de si un administrador concreto ha llevado a cabo las tareas que le
están encomendadas a la decisión subjetiva de la junta general lo que conlleva
en definitiva otorgarle la potestad de decidir si el ejercicio del cargo de
administrador debe o no remunerarse en un caso concreto en clara violación de
la exigencia legal que exige que este aspecto quede perfectamente determinado
estatutariamente. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (Resolución
de 12 de abril de 2002) no es admisible que de la regulación estatutaria
resulte que queda al arbitrio de la junta la existencia de la remuneración
en perjuicio del derecho de los administradores a percibirla. Distinto sería el
supuesto, como resulta de las anteriores consideraciones, de que determinado el
carácter retribuido de determinados miembros del Consejo por el ejercicio de
funciones especiales la junta concretase la cuantía específica de su
remuneración en la horquilla prevista en los estatutos pues en este supuesto la
junta se limitaría a cumplir la previsión estatutaria de remuneración
incondicional a determinados miembros del Consejo determinando su cuantía
concreta”.
Madrid, 2 de julio de 2013
