La Resolución
de 7 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado (DGRN), es interesante por diversos motivos. Comenzando por el final,
porque estima el recurso interpuesto contra la negativa registral a inscribir
determinados acuerdos sociales. El interés jurídico radica singularmente en la
cuestión analizada que es la compatibilidad entre una determinada cláusula
estatutaria y los principios configuradores de la sociedad limitada, que era el
tipo social elegido en el presente caso (v. art. 28 Ley de Sociedades de Capital
–LSC-). La propia Resolución trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo
de 10 de enero de 2011 que estableció que tal vulneración estatutaria de los
principios configuradores se producía siempre que se apreciaba la “desnaturalización del tipo societario
escogido para el desarrollo del objeto social”.
El conflicto arranca de la
cláusula estatutaria conforme a la cual se decía que el consejo quedaría “válidamente constituido cuando concurran,
presentes o representados, la totalidad de sus componentes”. La
calificación negativa citaba, entre otros defectos, el siguiente:
“El establecimiento con un ‘quórum’ de
asistencia para la válida constitución del consejo de administración de ‘la
totalidad’ de sus componentes va en contra de la naturaleza propia de los
órganos colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría,
asistencia y mayoría que pueden reforzarse sobre la simple u ordinaria, pero
sin llegar a la unanimidad que desvirtúa la esencia de la colegiación”.
La Resolución comienza analizando
cual es el ámbito sobre el que desarrollar el principio de la autonomía de la
voluntad en la configuración estatutaria del consejo de administración:
“Habida
cuenta de la existencia de este escenario societario, desde una doble
perspectiva se ha de abordar el análisis para solventar la cuestión planteada.
Conviene principiarlo señalando que la Ley de Sociedades de Capital encomienda
a las reglas estatutarias la configuración del régimen de organización y
funcionamiento del consejo de administración, exigiendo que, entre ellas, se
contenga la regulación de la convocatoria y de la constitución de dicho órgano
(cfr. artículo 245 de la Ley de Sociedades de Capital); empero el mandato de la
norma se para ahí, en la exigencia de dicha regulación, que confía a la
voluntad social (ya sea la constituyente o la que resulte de oportuna junta
general). Sólo se fija un límite a la autonomía privada, al imponer un
quórum de constitución mínimo: la previsión estatutaria ha de establecer, al
menos, un quórum constitutivo equivalente a la mayoría de los administradores.
Un segundo aspecto relevante
del razonamiento contenido en la Resolución es el alcance que el principio
mayoritario tiene con respecto a sus distintos órganos sociales:
“Sin
embargo, conviene comenzar diciendo que el principio denominado de la
mayoría, o principio mayoritario, si bien juega un papel capital en el
ámbito de las sociedades de capital, no se proyecta con igual intensidad en
todos los casos, dependiendo del tipo de órgano, incluso si se trata del órgano
de administración, varía según la modalidad que adopte, y de la clase de quórum
(votación o asistencia) o tipo social de que se trate. No es lo mismo
exigir que todas las cuotas sociales se conduzcan unánimemente, en relación al
voto en una junta general, que imponer la unanimidad en las decisiones de los
administradores, ya como ocurre en el caso de los administradores mancomunados
(cfr. Resolución de 26 de febrero de 2013).
…
En
puridad, el principio mayoritario encuentra su aplicación en la formación de
acuerdos colectivos. Se trata de un criterio técnico de organización de los
intereses de los socios con miras a formar el interés social, que se hace
descansar en la decisión de la mayoría, concediendo un sistema de control
razonable a la minoría. Ciertamente, en el ámbito de las decisiones de los
socios, las que delimitan la competencia de la junta general, rige plenamente
el principio mayoritario. Las mayorías deciden, sin perjuicio, como se apuntó,
del poder de control que se concede a la minoría. Ello implica que, si bien
existe la posibilidad de reforzar y elevar convencionalmente las mayorías
legales, nunca puede imponerse la regla de la unanimidad. Es decir, a
las normas estatutarias les está vedado imponer el voto unánime de todos los
socios, ni siquiera –como ya estableciera en su día la Resolución de 13 de
enero de 1994– alcanzar «los aledaños de la unanimidad». No se puede hacer
depender el funcionamiento institucional de la compañía de la voluntad de todos
y cada uno de sus socios: esta circunstancia contravendría diría un punto clave
de la estructura y organización de las sociedades de capital. En ese caso
se impediría la necesaria independencia orgánica y de funcionamiento entre
éstos y aquélla”.
La siguiente
consideración destacable se ocupa de profundizar la relación existente entre el
funcionamiento colegiado de un órgano y la unanimidad y, a ese respecto, el
distinguir la exigencia de una determinada mayoría de asistencia frente a una
mayoría de voto:
“Sin
embargo, la exigencia de que participen en el debate decisorio todos los
miembros, de que se requiera el concurso de todos para la válida constitución
del «collegium», no sólo no contradice la idea de colegialidad sino que se
cohonesta bien con la misma, pues no pretende sino conseguir la mayor
colaboración, participación e implicación de todos sus miembros en los debates
sobre la determinación de la gestión social, fomentando su asistencia a las
reuniones. Mas, de esta manera, no se rompe ni se desvirtúa el carácter
esencialmente colegial del consejo de administración, pues, constituido éste,
no se requiere que la decisión colegial sea adoptada de forma unánime. El
contraste normativo entre los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital hace
más evidente esta conclusión: el propio artículo 245 de esta Ley sólo
introduce la exigencia mayoritaria para la adopción de acuerdos (adoptar
acuerdos por mayoría), extremo que no se mantiene en el artículo 247 del mismo
cuerpo legal, cuando se regula (en relación con las compañías limitadas, pues
distinta es la solución para las anónimas) la constitución del consejo de
administración (el consejo de administración quedará válidamente constituido
cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto
en los estatutos). Precisamente este principio mayoritario, que se centra
en la toma de decisiones por parte de los consejeros, todos los cuales (en este
caso) han de concurrir, personalmente o por representación, lejos de aparecer
contradicho, como insinúa el registrador, aparece plenamente consagrado de
manera indubitada en la norma estatutaria debatida, que establece: «Los
acuerdos del Consejo se adoptarán por mayoría absoluta de los Consejeros
concurrentes a la sesión»”.
No desconoce la
Resolución que el acogimiento de la exigencia de unánime asistencia de los
consejeros abona la posibilidad de que cualquiera de ellos bloquee el
funcionamiento del órgano y haga un uso abusivo de su facultad de asistir. La
eventualidad de tal situación considera la Resolución que no es suficiente para
rechazar la cláusula estatutaria analizada y que es a los socios a los que debe
reconocerse la capacidad de componer los instrumentos jurídicos adecuados para
el logro de los fines sociales, asumiendo también los riesgos que pueda comportar
la solución acogida.
Termina la
Resolución remachando la aceptación de dicha cláusula que introduce la
unanimidad en la asistencia a partir del carácter personalista de la sociedad
limitada:
“Finalmente,
debe concluirse que la cláusula estatutaria discutida lejos de contradecir
ningún principio de la sociedad limitada, no hace más que acentuar el carácter
personalista de ésta frente a la anónima. Los socios, conscientemente –sin
necesidad de heterotutela alguna– tratan de asegurar el mantenimiento del
equilibrio negocial y societario estableciendo la necesidad de que participen
todos los miembros del consejo por ellos elegidos, en atención a los diversos
intereses concurrentes, en la gestión social”.
Madrid, 22 de
noviembre de 2013
