La supervisión europea de las agencias de rating

En la medida en que la crisis financiera persiste y sus efectos se hacen particularmente notables en determinados mercados siguen mereciendo especial interés las propuestas referidas a la regulación aplicable a las agencias de calificación crediticia o rating. Cuando apenas se ha cumplido un año desde que se publicara el vigente Reglamento 1060/2009 sobre las Agencias de Calificación Crediticia,  la Comisión ya ha planteado una propuesta de modificación. A esa propuesta ha dedicado el Banco Central Europeo (BCE) su Dictamen, que contiene algunas observaciones a mencionar.

Más sobre “Blawgs”

Los blogs son una forma de tratar el Derecho que entre nosotros también van ganando terreno. ¿Qué voy a decir escribiendo uno? Como sucede ante el crecimiento de las publicaciones jurídico-mercantiles, cabe preguntar si no padeceremos una crisis de lectores ante tanta información. Una visión optimista, aunque no creo que alejada de la realidad, me lleva a pensar que tal crisis no se da en el caso de los blogs. Puede que, como en el ámbito de la información general, lo que en realidad sucede es que asistimos a  una generalización de la forma de escribir y leer cuestiones jurídicas, que se adapta a las posibilidades de Internet y que complementa las publicaciones tradicionales.

Seminario de Profesores de Derecho mercantil-Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

En los últimos años, nuestro Departamento ha asumido la organización del Seminario de Profesores de Derecho mercantil que acoge la Real Academia de Jurisprudencia y Jurisprudencia en su sede. Hace unos días nos hizo llegar Juana Pulgar –Directora del Seminario- el calendario de sesiones del año 2011, que por su interés he querido difundir a través de esta entrada.

Madrid, 28 de diciembre de 2010

Publicación de trabajos del VIII Seminario Harvard-Complutense

Del VIII Seminario Harvard-Complutense que tuvo lugar a finales del pasado mes de septiembre de 2010, ya informé en su momento. Hoy sólo quiero señalar que algunas de las ponencias y comunicaciones que allí se presentaron ya están disponibles a través de la colección de Documentos de Trabajo de nuestro Departamento.

Simplificando el régimen del folleto

Se ha publicado la Directiva 2010/73/UE, de 24 de noviembre de 2010, del Parlamento y del Consejo, que lleva a cabo la modificación de dos importantes Directivas en materia de mercado de valores. Se trata de la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto en casos de oferta pública de valores y de la Directiva 2004/109/CE sobre la transparencia. La reciente modificación deriva de la revisión que la Comisión Europea ha hecho de la Directiva sobre el folleto. La conclusión fundamental que alcanzó era que determinadas cargas establecidas en aquellas Directivas comunitarias resultaban excesivamente gravosas para las empresas y que convenía flexibilizarlas o simplificarlas. 

Doctorado y empleo

Es un lugar común destacar que la defensa de una Tesis Doctoral es uno de los momentos más solemnes de la vida académica. Para el Doctor debe suponer algo más que la participación en un acto formal y feliz. Conforme a la noticia publicada en Cinco Días, obtener esa condición es casi un seguro laboral. Los profesionales españoles con doctorado no conocen el paro, es el título del artículo de Natalia Sanmartín, que explica:

De reformas societarias e impaciencias legislativas

En una anterior entrada me hice eco de las medidas societarias que incorporaba el Real Decreto Ley 13/2010. Reproducía en esa entrada el artículo 5 que incorpora distintas medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles. En el apartado 2 del citado artículo se preveía un régimen especial para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con un capital no superior a 3.100 euros. En ese régimen se contemplaba la elaboración y aprobación por el Ministerio de Justicia de un modelo de Estatutos sociales, cuya aprobación se ha producido por medio de la Orden JUS/3185/2010 de 9 de diciembre publicada el pasado 11 de diciembre en el BOE. Esa orden aprueba los estatutos tipo de las sociedades de responsabilidad limitada de acuerdo con ese régimen particular establecido en el artículo 5.2 del Real Decreto 13/2010. En ese supuesto, el otorgamiento de la escritura deberá hacerse en el mismo día en que el notario reciba los antecedentes y la certificación negativa de no encontrarse inscrita otra sociedad con denominación idéntica. A su vez, el Registrador “dispondrá” de siete horas hábiles para calificar e inscribir.

Sobre el control jurisdiccional de las cláusulas abusivas

Aunque hayan transcurrido algunos meses desde que se conoció la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de junio de 2010 en el asunto  C-484/2008, me parece interesante una reseña de su contenido. La Sentencia resolvió la petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de los artículos 4, 2 y 8 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El citado precepto europeo tenía que ponerse en relación con las disposiciones que regulan las cláusulas abusivas en el ordenamiento español, en especial con la nueva disciplina introducida en materia de defensa de los consumidores o usuarios. 

Hacia la reforma de la Directiva MiFID

La actual regulación de los mercados de valores europeos surge en una notable medida de la incorporación de la Directiva MiFID (Directiva 2004/39/EC-acrónimo de la denominación en inglés: Markets in Financial Instruments Directive). En realidad, el marco legal europeo se plasmó en esa Directiva, en la Directiva 2006/73/EC y en el Reglamento 1287/2006. El pasado 8 de diciembre de 2010, la Comisión Europea publicó un informe en que se plantean distintas cuestiones referidas a la reforma de la Directiva MiFID, cuando apenas han transcurrido tres años de vigencia. De ahí que la primera pregunta que se plantea es sobre la razón que justifica esa revisión:

Mercados financieros y sanciones: hacia una mayor convergencia europea

Otra de las interesantes comunicaciones publicadas por la Comisión Europea la semana pasada hace referencia a una cuestión esencial en la ordenación de los mercados financieros: se trata del análisis comparado del régimen sancionador existente en cada uno de los Estados miembros, especialmente oportuno ante la inminente constitución de las Agencias Europeas de Supervisión, el próximo 1 de enero de 2011.

La identidad de denominaciones sociales

En materia de denominaciones sociales, el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) contiene una variedad de disposiciones dentro de las que existen conceptos indeterminados. Tal sucede con el concepto de “identidad” de denominaciones que, como sabemos, es el punto de partida que establece el art. 406 RRM a la hora de prohibir que se utilicen denominaciones que puedan inducir a error. El art. 407 RRM dice que uno de los supuestos de identidad de denominaciones se produce allí donde se solicita la inscripción de una denominación idéntica a las que ya figuran incluidas en la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central, lo que finalmente conduce al art. 408 RRM, que intenta una definición normativa de lo que se entiende por identidad. Esa definición  introduce distintos criterios. Uno de ellos aparece en el art. 408.1, 2ª RRM y es “la utilización de las mismas palabras, con la adición o supresión de términos o excepciones genéricas o accesorias, o de artículos o de adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares de escasa significación”. Es decir, la utilización con respecto a la denominación ya existente de meras adiciones de otras palabras a las que no se debe de reconocer, sin embargo, una capacidad diferenciadora suficiente.

Papiniano

Un buen amigo me obsequió hace un par de semanas un libro que he leído y que me permito recomendar. Se trata de la versión española de la biografía de un abogado griego, el Doctor Tryfon J. Koutalidis. El libro se titula Papiniano, el abogado (Editorial Sial Narrativa, Madrid 2010, 308 pp.) y ha sido traducido al español por el Embajador Javier Jiménez-Ugarte. El autor eligió el seudónimo de Papiniano en recuerdo del jurista Aemilius Papinianus, del que se dice que fue ejecutado por orden del Emperador Caracala por no haber querido aprobar la condena a muerte de Geta, hermano del Emperador. Quien quiera aproximarse a la vida y al significado de aquel jurista puede hacerlo a través del trabajo de Javier Paricio (Los juristas y el poder político en la Roma Antigua, 2ª ed., Granada 1992).

Retribución y gestión de riesgo

Es conocida la influencia que las nuevas disposiciones destinadas a la supervisión bancaria, en especial, la nueva legislación en materia de solvencia de las entidades de crédito, iba a tener sobre el régimen de retribución de los administradores y directivos. En relación con ello, el 8 de diciembre ha terminado el periodo de consultas abierto por la Financial Services Authority (FSA) británica con respecto a los cambios que pretende introducir a partir del 1 de enero del año 2011 en su “manual” destinado a las entidades de crédito, en el aspecto referido a la información en materia de retribución. El documento objeto de consulta se titulaba “Implementing CRD3 requirements on the disclosure of remuneration”. En esencia, lo que se propone es un cambio en el apartado 11.5.18 de ese manual destinado a la supervisión prudencial de bancos y otras entidades financieras, desde la perspectiva fundamental de facilitar con ello un mejor conocimiento del perfil de riesgo asumido por la propia entidad. El cambio aparece incorporado como uno de los apéndices al citado documento, que la FSA difundió a través de su web a principios de noviembre pasado.

Retribuciones de los Consejeros Delegados en EE.UU.

La realidad de la retribución a los consejeros ejecutivos en las sociedades cotizadas integradas en los mercados de valores más significativos concita periódicas revisiones que facilitan el estudio de su tratamiento legal. Un año más, The Wall Street Journal ha publicado su encuesta sobre la situación de las empresas norteamericanas: "Paychecks for CEOs Climb". Es un estudio que se ocupa de las 456 mayores sociedades estadounidenses. En el último año fiscal, el pago de los Consejeros Delegados (CEOs) ha subido un 3% con respecto al año precedente. La retribución media asciende a 7.230.000 dólares que comprenden el salario, los bonus y cualquier otro tipo de ventajas que puedan recibir los Consejeros Delegados (incluidas acciones u opciones sobre acciones). Una información relevante en una materia en la que las comparaciones –siendo o no odiosas- resultan necesarias.

Madrid, 9 de diciembre de 2010

Medidas societarias en el Real Decreto-ley 13/2010

El Consejo de Ministros celebrado el pasado viernes aprobó el Real Decreto-ley 13/2010, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Dentro del mismo se establecen dos medidas con una manifiesta incidencia en nuestro Derecho de sociedades. Medidas que se explican en el apartado IV de su Preámbulo en los términos siguientes:

Mujeres en el Consejo de Administración

Uno de los aspectos en los que existe coincidencia en los distintos estudios que en materia de gobierno corporativo se han desarrollado en los Estados europeos es la escasa representación de mujeres en los Consejos de Administración de las sociedades cotizadas. En nuestro Código Unificado del Buen Gobierno se aborda el tema con un resignado realismo. Se indica en relación con la diversidad de género en el Consejo de las cotizadas españolas:

Mercado financiero y Derecho concursal: a propósito de una Tesis doctoral

Ayer tuvo lugar en la Facultad la defensa de la tesis doctoral presentada por Luis de Valle y Corredor con el título Efectos de la Ley Concursal sobre el sistema financiero español, que he tenido la suerte de dirigir. La tesis recoge el trabajo de seis años de Luis y pretendía investigar lo que podríamos enunciar como los aspectos financieros de la normativa concursal. Sucede, sin embargo, que el paso del tiempo ha obligado a ir adaptando el objeto de estudio a hechos que resultaban imprevisibles en los años 2004 y 2005, cuando la relación entre nuestro siempre complejo Derecho de los mercados financieros y la entonces reciente y flamante Ley Concursal estaba más acotada que lo que luego resultó.

El Valor Razonable

En el nuevo modelo contable introducido desde el año 2007 ocupa un lugar destacado el concepto de valor razonable. Baste con remitir al contenido del art. 38 bis del Código de Comercio que establece que tanto los activos como los pasivos financieros deberán ser objeto de valoración conforme a su valor razonable. No es de extrañar, por lo tanto, que el desarrollo reglamentario de ese modelo contable profundice en el significado de lo que significa el valor razonable desde el punto de vista de la contabilidad y de la auditoría de las cuentas. A este último respecto, es de destacar la reciente aprobación por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) de su Resolución de 7 de octubre de 2010 publicando la Norma Técnica de Auditoría sobre el Valor Razonable.

En la introducción se expresa la importancia que el valor razonable tiene como criterio en la valoración de activos y pasivos, sin perjuicio de lo cual se trata de un concepto del que se dice que no está exento de dificultades interpretativas. Porque aplicar el criterio del valor razonable, como señala la Resolución del ICAC, puede ser sencillo con respecto a aquellos activos o pasivos para los que existan mercados que permiten realizar una valoración a partir de parámetros objetivos (por ejemplo, la cotización bursátil), pero se complica allí donde las circunstancias de la valoración no cuentan con esa referencia objetiva, lo que abre la puerta a un mayor grado de subjetividad. Esto plantea problemas desde la perspectiva de la posición de los administradores o responsables de la formulación de las cuentas y, por supuesto, con respecto a la actuación del auditor encargado de verificarlas. El objeto de la Norma Técnica que reseñamos, es establecer los procedimientos que el auditor debe de aplicar cuando tenga que llevar a cabo la verificación de cifras, de información o desglose referidos al valor razonable de activos o pasivos. La Norma define la responsabilidad del auditor con respecto a la verificación de la aplicación del criterio del valor razonable y el establecimiento de una serie de procedimientos, a cuya determinación se dedica, sobre todo, el apartado 4 de la Resolución, que es el más extenso.

La Resolución aborda en su apartado 3 el siempre importante tema de la responsabilidad de los administradores y de los auditores:

“Los Administradores son responsables de la formulación de las cuentas anuales, lo que incluye el mantenimiento de los registros contables y sistemas de control interno adecuados, de la selección de los criterios y principios contables aplicables a la entidad y, por tanto, de la valoración de los activos y pasivos, incluyendo aquéllos en los que se utilice el criterio del valor razonable por ser requerido o permitido por el marco normativo contable aplicable. En este sentido, es responsabilidad de los administradores de la entidad establecer procedimientos de control interno que permitan asegurar, razonablemente, que el proceso de determinación del valor razonable, la selección de los métodos de valoración, la identificación y soporte adecuados de cualquier hipótesis utilizada, así como la presentación y los desgloses están de acuerdo con el marco normativo de preparación de información financiera aplicable a la entidad.

En relación con la verificación de la adecuada aplicación del criterio del valor razonable, el trabajo y la responsabilidad del auditor se basarán en el cumplimiento de los procedimientos establecidos en esta norma, así como en la Norma Técnica de Auditoría sobre Estimaciones Contables.

En aquellos casos en los que, a la luz de las circunstancias específicas, se obtenga evidencia mediante la utilización del trabajo de un experto (véanse los párrafos 4.9 a 4.11), el auditor, en relación con dicho trabajo, será responsable exclusivamente del cumplimiento de los procedimientos establecidos en la Norma Técnica de Auditoría sobre "Utilización del Trabajo de expertos independientes por auditores de cuentas" y no es responsable del resultado del informe realizado por el experto”.

También es importante el apartado 5 de la Resolución por cuanto establece que el auditor debe obtener de la dirección de la sociedad manifestaciones por escrito con respecto a la razonabilidad de las hipótesis que se hayan podido utilizar para la determinación del valor razonable. Este escrito es un presupuesto de la actuación del auditor, que ya estaba contemplado en la Norma Técnica de Auditoría sobre la Carta de Manifestaciones de la Dirección. De hecho, la Resolución del ICAC establece que en esas manifestaciones escritas deberán figurar determinadas menciones que detalla el artículo 5.2.:

“Adicionalmente a los procedimientos descritos en esta norma, el auditor debe obtener manifestaciones escritas de la Dirección en relación con la razonabilidad de las hipótesis significativas utilizadas para la determinación del valor razonable, incluyendo si éstas reflejan de forma adecuada la intención y capacidad de la Dirección para llevar a cabo líneas específicas de actuación en nombre de la entidad cuando este hecho sea relevante para la aplicación del criterio del valor razonable, de acuerdo con lo previsto en la Norma Técnica de Auditoría sobre la "Carta de Manifestaciones de la Dirección".

Dependiendo del carácter, importancia y complejidad de los valores razonables determinados por la Dirección, se deberán obtener manifestaciones expresas de ésta:


a) Sobre los métodos de valoración, los datos y las hipótesis utilizadas por la Dirección para determinar los valores razonables son adecuados teniendo en cuenta el marco normativo contable, así como sobre si dichos métodos se han aplicado de manera uniforme.

b) Sobre las razones de la Dirección que justifican o soportan, en su caso, la imposibilidad de alcanzar una estimación fiable del valor razonable requerido por el marco normativo contable aplicable a la entidad.

c) Sobre si los desgloses relativos a la aplicación del criterio del valor razonable realizados son íntegros y adecuados de acuerdo con el marco normativo de información financiera aplicable a la entidad.

d) Sobre si los hechos posteriores requieren algún tipo de ajuste en cuanto a la determinación y/o a la información incluida en las cuentas anuales sobre los valores razonables”.

Madrid, 2 de diciembre de 2010