¿Caben excepciones a la prohibición general de asistencia financiera?

Nuestro Derecho de sociedades ha regulado la asistencia financiera para la adquisición de las propias acciones con una regla general contundente: la prohibición absoluta que comporta la correspondiente nulidad de aquellos negocios que la infrinjan (v. el actual art. 150 de la Ley de Sociedades de Capital –LSC-). Es una regla coherente con la disciplina relativa a los negocios sobre las propias participaciones y  acciones y con la voluntad de defender el capital y el patrimonio de la sociedad ante operaciones que impliquen un riesgo para su efectividad e integridad. La duda surge ante aquellos supuestos en los que la asistencia financiera no es en sí misma la finalidad fundamental de un negocio sobre acciones propias, sino una etapa o episodio en operaciones complejas destinadas a modificaciones estructurales, reestructuraciones o saneamiento de una empresa en dificultades. Hace algunos años en el Reino Unido se abrió paso una posición jurisprudencial favorable a aceptar determinadas modalidades de asistencia financiera que resultaba acreditado que integraban operaciones complejas destinadas a fortalecer la solvencia de una empresa y, por lo tanto, a favorecer los mismos intereses (de accionistas, acreedores, etc.) que inspiran el régimen prohibitivo de la asistencia financiera. Aquél caso, repetidamente citado, fue la Sentencia Brady v. Brady (v. referencias en Sánchez-Calero/Fernández Torres, “Fusiones apalancadas, asistencia financiera y concurso (Oportunidad y acierto del art. 35 LME)”, Documento de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil 2011/38, abril 2011).

Otra reforma de la auditoría de cuentas

Quien siga las entradas que en este blog se vienen dedicando a la auditoría de cuentas habrá concluido que estamos en tiempos de cambios. Al menos, de cambios proyectados. Junto a la tendencia mayoritaria a favor de la rotación del auditor que han acogido los legisladores estadounidense y europeo, se filtró hace pocos días el borrador de la normativa preparada por la Comisión Europea. Especial eco ha tenido la propuesta de retomar uno de los principales aspectos polémicos de la regulación de la auditoría, como es la compatibilidad entre la verificación contable y otro tipo de servicios prestados al mismo cliente (audit/non audit). Es un tema  complejo, como acredita su carácter recurrente. Lo es además porque si se lleva adelante la propuesta de la Comisión, va a significar un cambio radical en el modelo de negocio de las cuatro grandes firmas auditoras internacionales.

Cuestión prejudicial: Directiva Mifid y swap de intereses

Hace unos días se publicaba en el Diario Oficial de la Unión Europea la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia y remitida por un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona el pasado mes de julio de 2011. Las cuestiones concretas se transcriben más abajo y se orientan a obtener un pronunciamiento sobre la conformidad con el Derecho comunitario de la posibilidad de extender las medidas de tutela establecidas en la Directiva Mifid (Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004) a productos financieros que pueden no integrar un servicio de asesoramiento de inversión. En este caso, una entidad de crédito suscribió un contrato de préstamo hipotecario con sus clientes y ofreció a éstos celebrar un swap de intereses para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés. 

Fiasco empresarial y Estado del bienestar

En una campaña electoral como la que se avecina no puede reclamarse –o no estamos acostumbrados- que se debata de una manera sosegada sobre cuestiones como los fundamentos políticos de nuestro modelo económico y su correspondiente regulación. Lo que sí parece es que en un escenario de recortes presupuestarios generalizados y de limitación de la capacidad de intervención de las Administraciones públicas, el “Estado del bienestar” va a protagonizar muchas discusiones. Entre otras razones, por la pluralidad de interpretaciones que admite el término.

Contabilidad y culpabilidad concursal

En la regulación concursal la calificación tiene una importancia extraordinaria, es decir, excede la mera finalidad de depurar dentro del procedimiento y por medio de una sección específica, las causas del concurso y, en su caso, la determinación de la responsabilidad del deudor y sus gestores y la adopción de medidas de diversa naturaleza que puedan afectar a éstos. En lo que puede ser uno de los defectos del diseño normativo, el temor a la mera apertura de la sección de calificación condiciona muchas veces la oportuna iniciación del concurso. El concurso no comienza cuando puede resultar más conveniente para la continuidad de la actividad del deudor, sino cuando éste considera que “está a salvo” de la formación inmediata de la sección sexta o cuando ya no tiene más remedio que instar el concurso antes de que lo haga algún acreedor. 

Transparencia y reputación

Han sido varias las ocasiones en las que al estudiar el gobierno corporativo he expuesto mi crítica hacia la resistencia de muchas sociedades cotizadas a ir más allá de lo que se recomienda. No hacerlo termina provocando que la autorregulación dé paso a la regulación, como sucede en materia de retribuciones de los consejeros. Por el contrario, adoptar las recomendaciones y la idea que las inspira para llevarlas más lejos y hacerlo de forma transparente termina convirtiéndose en un factor de fortalecimiento de la reputación de esa empresa. 

La publicidad del Informe de Retribuciones

La referencia que realicé en una entrada reciente a la aprobación de una futura Orden Ministerial destinada a reformar las disposiciones con respecto al formato y contenido del Informe Anual de Gobierno Corporativo y, en especial, a determinar ese formato y contenidos del Informe Anual de Retribuciones de los consejeros, ha merecido que una querida amiga y muy cualificada jurista me hiciera llegar sus dudas con respecto a cuál debiera ser la publicidad de este último Informe. No se trata simplemente, como a continuación expondré, de que las normas en vigor no resuelvan adecuadamente ese punto tan relevante, sino de que estamos hablando de un Informe con un contenido singular, destinado a recoger datos personales de aquellos consejeros personas físicas.