Nuestro Derecho de sociedades ha regulado la asistencia financiera para la adquisición de las propias acciones con una regla general contundente: la prohibición absoluta que comporta la correspondiente nulidad de aquellos negocios que la infrinjan (v. el actual art. 150 de la Ley de Sociedades de Capital –LSC-). Es una regla coherente con la disciplina relativa a los negocios sobre las propias participaciones y acciones y con la voluntad de defender el capital y el patrimonio de la sociedad ante operaciones que impliquen un riesgo para su efectividad e integridad. La duda surge ante aquellos supuestos en los que la asistencia financiera no es en sí misma la finalidad fundamental de un negocio sobre acciones propias, sino una etapa o episodio en operaciones complejas destinadas a modificaciones estructurales, reestructuraciones o saneamiento de una empresa en dificultades. Hace algunos años en el Reino Unido se abrió paso una posición jurisprudencial favorable a aceptar determinadas modalidades de asistencia financiera que resultaba acreditado que integraban operaciones complejas destinadas a fortalecer la solvencia de una empresa y, por lo tanto, a favorecer los mismos intereses (de accionistas, acreedores, etc.) que inspiran el régimen prohibitivo de la asistencia financiera. Aquél caso, repetidamente citado, fue la Sentencia Brady v. Brady (v. referencias en Sánchez-Calero/Fernández Torres, “Fusiones apalancadas, asistencia financiera y concurso (Oportunidad y acierto del art. 35 LME)”, Documento de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil 2011/38, abril 2011).
En el último número publicado de The Journal of Business Law nos volvemos a encontrar con el problema y con la interesante solución dada por otro Tribunal británico. Se trata del caso Re Uniq Plc, comentado en el artículo de K.J. Leivesley “Financial Asisstance: Why a Uniq Approach May Overcome Chaston” (v. nº 7, 2011, pp. 725-736). Transcribo aquí parcialmente, su principal conclusión:
“By treating all the transfers between the Uniq group companies and Newco as one transaction through which the same purpose permeated (instead of individual transactions), Richards J. was able to logically determine that even if it was known, intended and the crucial element of the transaction was that Newco would use the financial assistance to acquire shares in Uniq Plc, the purpose of the transfers and the transaction was the release of the Uniq group companies from actual and prospective liabilities arising out of the defined benefit section of the UPPS, the securing of the long-term future of the group and the avoidance of insolvency. The decision is immensely important for the survival of the Uniq group companies as well as for the benefit of the UPPS and its beneficiaries”.
Estamos ante una excepción que los Tribunales admiten al confirmar que la finalidad principal de una sociedad al dar asistencia financiera no radica en que se agote en la adquisición de sus acciones, sino que esa operación forma parte de una estructura que va a beneficiar una transacción o restructuración corporativa. Que sean los Tribunales quienes tienen que continuar aplicando esa construcción excepcional se achaca por el autor en buena medida al fracaso de la reciente reforma del Derecho de sociedades británico a la hora de clarificar la posibilidad de que la regla prohibitiva encuentre excepciones. Es de subrayar que existe una habilitación en la Sección 737 de la Companies Act para que por el Gobierno se aborde esa cuestión.
¿Puede plantearse este problema en nuestro ordenamiento? Esto es, ¿cabe una aplicación judicial del art. 150 LSC que permite considerar lícita y válida una modalidad de asistencia financiera por integrar una operación compleja que, culminada, redunda en beneficio de accionistas y acreedores?. Responder a la cuestión queda fuera del alcance de esta entrada. Dos consideraciones básicas: en contra juega el art. 6.3 CC; a favor, el art. 3.1. CC.
Madrid, 7 de octubre de 2011
