Dentro de la 5ª Época de la Revista Otrosí del Colegio de Abogados de Madrid, han comenzado aparecer nuevos artículos de opinión doctrinal sobre temas de actualidad. Allí encontré uno interesante por el tema que aborda y por ofrecer un repaso por la jurisprudencia al respecto. Es el escrito por Jesús Alfaro y Aurora Campis, Profesores ambos de la Universidad Autónoma de Madrid, sobre “El abuso de la mayoría en la política de dividendos un repaso por la jurisprudencia” (Otrosí, nº 5, enero-marzo 2011, pp. 19-26).
La introducción recuerda que no existe un derecho al dividendo del socio sin más sino que este derecho al dividendo precisa de un acuerdo previo de la junta general que es a partir del que nace tal derecho. Esa libertad de la junta puede dar lugar a un supuesto típico de abuso de derecho por parte de la mayoría que opta por suprimir de manera radical y sin justificación la distribución de dividendos pensando que con ellos está perjudicando a los accionistas minoritarios. Se dirá que ese castigo a la minoría es también un castigo a la mayoría, pero sabido es que los accionistas mayoritarios tienen muchas otras vías para obtener ventajas económicas o para extraer rentas de la propia sociedad. Los autores comienzan planteando la idea de que el abuso de derecho constituye un límite a la libertad de decisión de la junta.
“En principio, la libertad de la Junta para reservar o atesorar los beneficios y no repartir dividendos viene limitada exclusivamente por la prohibición del abuso de derecho (art. 7.2 CC). La cuestión más interesantes es, pues, determinar qué circunstancias convierten en abusivo un acuerdo de no distribuir los beneficios en forma de dividendos. Al respecto, existe acuerdo en considerar abusivo el atesoramiento o la retención sistemática sin justificación de los beneficios por parte de la sociedad cuando equivale a privar de facto a los socios de su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales”.
Abordan a continuación la supresión durante un determinado periodo de años:
“Desde la perspectiva del número de años sin reparto, no hay nada que objetar a la valoración de la jurisprudencia de la <> como insuficiente para afirmar la existencia de abuso de derecho por el mayoritario salvo que en el caso concreto existan circunstancias añadidas tales como que la sociedad tuviera un exceso de reservas; que no hubiera prevista inversión alguna que justificase la reserva; que el acuerdo de no reparto fuese adoptado como consecuencia de que los dividendos hayan resultado absorbidos por retribuciones desmedidas o improcedentes de los administradores-socios mayoritarios, etc. Sin embargo, lo cierto es que cuando se revisa la jurisprudencia se comprueba que, a pesar de la concurrencia conjunta de muchas de estas circunstancias, la mayor parte de las sentencias acaban declarando no abusivo el atesoramiento”.
Que lleva a formular la apreciación siguiente:
“De la doctrina expuesta se deduce que es la falta de reparto de las ganancias durante varios años seguidos el principal argumento para examinar las decisiones sociales desde el punto de vista del abuso de derecho. En lo que sigue, expondremos que, a nuestro juicio, sería preferible un planteamiento alternativo. Por un lado, alterar la carga de la argumentación. Es la mayoría la que ha de justificar la falta de reparto de las ganancias entre los socios. Por otro, son mucho más relevantes, en el análisis de la lealtad del comportamiento de la mayoría hacia la minoría en esta materia, otras circunstancias distintas de la mera <> de dividendos”.
El interés del artículo radica, entre otros extremos, en la propuesta que hacen los autores de manera que se convierta la negativa a la distribución de los dividendos (el “atesoramiento”) en excepción:
“Quizá el planteamiento correcto debería ser el contrario, esto es, que lo adecuado debería ser partir de la consideración del reparto como la regla y del atesoramiento como la excepción y ello porque el reparto es lo que se corresponde <> con la causa lucrativa típica del contrato de sociedad (art. 1665 CC) y, además, porque sólo desde esta consideración se otorga una protección adecuada a la minoría frente a las arbitrariedades de quienes poseen la mayoría social. La consecuencia de este planteamiento de la regla de reparto como regla general es que, a nuestro juicio, la carga de la argumentación debe repartirse al revés: es la sociedad –la mayoría- la que ha de argumentar la razonabilidad del atesoramiento”.
Finalmente, nos encontramos con la mención que se hace a la posibilidad de impugnación de acuerdos contrarios al reparto de dividendos:
“Si se parte de la doctrina generalmente aceptada, parece claro que el minoritario no puede reclamar el derecho a participar en los beneficios obtenidos a través del dividiendo, ya que ese derecho sólo surge a partir del acuerdo positivo de reparto de la junta general (vid. Las SSTS citadas en supra 1). Sin embargo, si se parte de la regla de reparto como regla general, la posibilidad de impugnación (con la consiguiente declaración de nulidad o anulabilidad) debería poder ir acompañada de la posibilidad de disponer de una acción judicial para exigir la <> pidiendo del juez que obligue a administradores y a socios mayoritarios a adoptar un acuerdo de reparto de beneficios . Dado que se trata de emitir una declaración de voluntad, no sería más que una forma de exigir el cumplimiento específico del contrato de sociedad. No admitir la anterior, obligaría a los minoritarios a impugnar permanente acuerdos de no reparto que, en el mejor de los casos, quedarían sin efecto, pero sin que su nulidad o anulabilidad se viese acompañada de un reconocimiento efectivo al derecho esencial del socio a la participación en el reparto de las ganancias de la sociedad antes de la liquidación, lo que en el fondo constituye un atentado a la causa negocial del contrato de sociedad (art. 1665 CC). No se olvide que el art. 7.2 CC ordena a los poderes públicos tomar las medidas necesarias para acabar con el abuso.
Fuera de estos supuestos excepcionales, como decimos, la solución más razonable y acorde con la finalidad lucrativa de las sociedades mercantiles es, a nuestro juicio, permitir la posibilidad de exigir al juez que obligue a la sociedad a adoptar un acuerdo positivo de reparto, siendo la junta competente para fijar los criterios de reparto (los cuales, naturalmente podrían ser impugnados, en su caso, conforme a las reglas generales ex arts. 204 y ss. LSC)”.
Madrid, 4 de febrero de 2011
