La supervisión europea de las agencias de rating

En la medida en que la crisis financiera persiste y sus efectos se hacen particularmente notables en determinados mercados siguen mereciendo especial interés las propuestas referidas a la regulación aplicable a las agencias de calificación crediticia o rating. Cuando apenas se ha cumplido un año desde que se publicara el vigente Reglamento 1060/2009 sobre las Agencias de Calificación Crediticia,  la Comisión ya ha planteado una propuesta de modificación. A esa propuesta ha dedicado el Banco Central Europeo (BCE) su Dictamen, que contiene algunas observaciones a mencionar.

Más sobre “Blawgs”

Los blogs son una forma de tratar el Derecho que entre nosotros también van ganando terreno. ¿Qué voy a decir escribiendo uno? Como sucede ante el crecimiento de las publicaciones jurídico-mercantiles, cabe preguntar si no padeceremos una crisis de lectores ante tanta información. Una visión optimista, aunque no creo que alejada de la realidad, me lleva a pensar que tal crisis no se da en el caso de los blogs. Puede que, como en el ámbito de la información general, lo que en realidad sucede es que asistimos a  una generalización de la forma de escribir y leer cuestiones jurídicas, que se adapta a las posibilidades de Internet y que complementa las publicaciones tradicionales.

Seminario de Profesores de Derecho mercantil-Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

En los últimos años, nuestro Departamento ha asumido la organización del Seminario de Profesores de Derecho mercantil que acoge la Real Academia de Jurisprudencia y Jurisprudencia en su sede. Hace unos días nos hizo llegar Juana Pulgar –Directora del Seminario- el calendario de sesiones del año 2011, que por su interés he querido difundir a través de esta entrada.

Madrid, 28 de diciembre de 2010

Publicación de trabajos del VIII Seminario Harvard-Complutense

Del VIII Seminario Harvard-Complutense que tuvo lugar a finales del pasado mes de septiembre de 2010, ya informé en su momento. Hoy sólo quiero señalar que algunas de las ponencias y comunicaciones que allí se presentaron ya están disponibles a través de la colección de Documentos de Trabajo de nuestro Departamento.

Simplificando el régimen del folleto

Se ha publicado la Directiva 2010/73/UE, de 24 de noviembre de 2010, del Parlamento y del Consejo, que lleva a cabo la modificación de dos importantes Directivas en materia de mercado de valores. Se trata de la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto en casos de oferta pública de valores y de la Directiva 2004/109/CE sobre la transparencia. La reciente modificación deriva de la revisión que la Comisión Europea ha hecho de la Directiva sobre el folleto. La conclusión fundamental que alcanzó era que determinadas cargas establecidas en aquellas Directivas comunitarias resultaban excesivamente gravosas para las empresas y que convenía flexibilizarlas o simplificarlas. 

Doctorado y empleo

Es un lugar común destacar que la defensa de una Tesis Doctoral es uno de los momentos más solemnes de la vida académica. Para el Doctor debe suponer algo más que la participación en un acto formal y feliz. Conforme a la noticia publicada en Cinco Días, obtener esa condición es casi un seguro laboral. Los profesionales españoles con doctorado no conocen el paro, es el título del artículo de Natalia Sanmartín, que explica:

De reformas societarias e impaciencias legislativas

En una anterior entrada me hice eco de las medidas societarias que incorporaba el Real Decreto Ley 13/2010. Reproducía en esa entrada el artículo 5 que incorpora distintas medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles. En el apartado 2 del citado artículo se preveía un régimen especial para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con un capital no superior a 3.100 euros. En ese régimen se contemplaba la elaboración y aprobación por el Ministerio de Justicia de un modelo de Estatutos sociales, cuya aprobación se ha producido por medio de la Orden JUS/3185/2010 de 9 de diciembre publicada el pasado 11 de diciembre en el BOE. Esa orden aprueba los estatutos tipo de las sociedades de responsabilidad limitada de acuerdo con ese régimen particular establecido en el artículo 5.2 del Real Decreto 13/2010. En ese supuesto, el otorgamiento de la escritura deberá hacerse en el mismo día en que el notario reciba los antecedentes y la certificación negativa de no encontrarse inscrita otra sociedad con denominación idéntica. A su vez, el Registrador “dispondrá” de siete horas hábiles para calificar e inscribir.

Sobre el control jurisdiccional de las cláusulas abusivas

Aunque hayan transcurrido algunos meses desde que se conoció la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de junio de 2010 en el asunto  C-484/2008, me parece interesante una reseña de su contenido. La Sentencia resolvió la petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de los artículos 4, 2 y 8 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El citado precepto europeo tenía que ponerse en relación con las disposiciones que regulan las cláusulas abusivas en el ordenamiento español, en especial con la nueva disciplina introducida en materia de defensa de los consumidores o usuarios. 

Hacia la reforma de la Directiva MiFID

La actual regulación de los mercados de valores europeos surge en una notable medida de la incorporación de la Directiva MiFID (Directiva 2004/39/EC-acrónimo de la denominación en inglés: Markets in Financial Instruments Directive). En realidad, el marco legal europeo se plasmó en esa Directiva, en la Directiva 2006/73/EC y en el Reglamento 1287/2006. El pasado 8 de diciembre de 2010, la Comisión Europea publicó un informe en que se plantean distintas cuestiones referidas a la reforma de la Directiva MiFID, cuando apenas han transcurrido tres años de vigencia. De ahí que la primera pregunta que se plantea es sobre la razón que justifica esa revisión:

Mercados financieros y sanciones: hacia una mayor convergencia europea

Otra de las interesantes comunicaciones publicadas por la Comisión Europea la semana pasada hace referencia a una cuestión esencial en la ordenación de los mercados financieros: se trata del análisis comparado del régimen sancionador existente en cada uno de los Estados miembros, especialmente oportuno ante la inminente constitución de las Agencias Europeas de Supervisión, el próximo 1 de enero de 2011.

La identidad de denominaciones sociales

En materia de denominaciones sociales, el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) contiene una variedad de disposiciones dentro de las que existen conceptos indeterminados. Tal sucede con el concepto de “identidad” de denominaciones que, como sabemos, es el punto de partida que establece el art. 406 RRM a la hora de prohibir que se utilicen denominaciones que puedan inducir a error. El art. 407 RRM dice que uno de los supuestos de identidad de denominaciones se produce allí donde se solicita la inscripción de una denominación idéntica a las que ya figuran incluidas en la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central, lo que finalmente conduce al art. 408 RRM, que intenta una definición normativa de lo que se entiende por identidad. Esa definición  introduce distintos criterios. Uno de ellos aparece en el art. 408.1, 2ª RRM y es “la utilización de las mismas palabras, con la adición o supresión de términos o excepciones genéricas o accesorias, o de artículos o de adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares de escasa significación”. Es decir, la utilización con respecto a la denominación ya existente de meras adiciones de otras palabras a las que no se debe de reconocer, sin embargo, una capacidad diferenciadora suficiente.

Papiniano

Un buen amigo me obsequió hace un par de semanas un libro que he leído y que me permito recomendar. Se trata de la versión española de la biografía de un abogado griego, el Doctor Tryfon J. Koutalidis. El libro se titula Papiniano, el abogado (Editorial Sial Narrativa, Madrid 2010, 308 pp.) y ha sido traducido al español por el Embajador Javier Jiménez-Ugarte. El autor eligió el seudónimo de Papiniano en recuerdo del jurista Aemilius Papinianus, del que se dice que fue ejecutado por orden del Emperador Caracala por no haber querido aprobar la condena a muerte de Geta, hermano del Emperador. Quien quiera aproximarse a la vida y al significado de aquel jurista puede hacerlo a través del trabajo de Javier Paricio (Los juristas y el poder político en la Roma Antigua, 2ª ed., Granada 1992).

Retribución y gestión de riesgo

Es conocida la influencia que las nuevas disposiciones destinadas a la supervisión bancaria, en especial, la nueva legislación en materia de solvencia de las entidades de crédito, iba a tener sobre el régimen de retribución de los administradores y directivos. En relación con ello, el 8 de diciembre ha terminado el periodo de consultas abierto por la Financial Services Authority (FSA) británica con respecto a los cambios que pretende introducir a partir del 1 de enero del año 2011 en su “manual” destinado a las entidades de crédito, en el aspecto referido a la información en materia de retribución. El documento objeto de consulta se titulaba “Implementing CRD3 requirements on the disclosure of remuneration”. En esencia, lo que se propone es un cambio en el apartado 11.5.18 de ese manual destinado a la supervisión prudencial de bancos y otras entidades financieras, desde la perspectiva fundamental de facilitar con ello un mejor conocimiento del perfil de riesgo asumido por la propia entidad. El cambio aparece incorporado como uno de los apéndices al citado documento, que la FSA difundió a través de su web a principios de noviembre pasado.

Retribuciones de los Consejeros Delegados en EE.UU.

La realidad de la retribución a los consejeros ejecutivos en las sociedades cotizadas integradas en los mercados de valores más significativos concita periódicas revisiones que facilitan el estudio de su tratamiento legal. Un año más, The Wall Street Journal ha publicado su encuesta sobre la situación de las empresas norteamericanas: "Paychecks for CEOs Climb". Es un estudio que se ocupa de las 456 mayores sociedades estadounidenses. En el último año fiscal, el pago de los Consejeros Delegados (CEOs) ha subido un 3% con respecto al año precedente. La retribución media asciende a 7.230.000 dólares que comprenden el salario, los bonus y cualquier otro tipo de ventajas que puedan recibir los Consejeros Delegados (incluidas acciones u opciones sobre acciones). Una información relevante en una materia en la que las comparaciones –siendo o no odiosas- resultan necesarias.

Madrid, 9 de diciembre de 2010

Medidas societarias en el Real Decreto-ley 13/2010

El Consejo de Ministros celebrado el pasado viernes aprobó el Real Decreto-ley 13/2010, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Dentro del mismo se establecen dos medidas con una manifiesta incidencia en nuestro Derecho de sociedades. Medidas que se explican en el apartado IV de su Preámbulo en los términos siguientes:

Mujeres en el Consejo de Administración

Uno de los aspectos en los que existe coincidencia en los distintos estudios que en materia de gobierno corporativo se han desarrollado en los Estados europeos es la escasa representación de mujeres en los Consejos de Administración de las sociedades cotizadas. En nuestro Código Unificado del Buen Gobierno se aborda el tema con un resignado realismo. Se indica en relación con la diversidad de género en el Consejo de las cotizadas españolas:

Mercado financiero y Derecho concursal: a propósito de una Tesis doctoral

Ayer tuvo lugar en la Facultad la defensa de la tesis doctoral presentada por Luis de Valle y Corredor con el título Efectos de la Ley Concursal sobre el sistema financiero español, que he tenido la suerte de dirigir. La tesis recoge el trabajo de seis años de Luis y pretendía investigar lo que podríamos enunciar como los aspectos financieros de la normativa concursal. Sucede, sin embargo, que el paso del tiempo ha obligado a ir adaptando el objeto de estudio a hechos que resultaban imprevisibles en los años 2004 y 2005, cuando la relación entre nuestro siempre complejo Derecho de los mercados financieros y la entonces reciente y flamante Ley Concursal estaba más acotada que lo que luego resultó.

El Valor Razonable

En el nuevo modelo contable introducido desde el año 2007 ocupa un lugar destacado el concepto de valor razonable. Baste con remitir al contenido del art. 38 bis del Código de Comercio que establece que tanto los activos como los pasivos financieros deberán ser objeto de valoración conforme a su valor razonable. No es de extrañar, por lo tanto, que el desarrollo reglamentario de ese modelo contable profundice en el significado de lo que significa el valor razonable desde el punto de vista de la contabilidad y de la auditoría de las cuentas. A este último respecto, es de destacar la reciente aprobación por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) de su Resolución de 7 de octubre de 2010 publicando la Norma Técnica de Auditoría sobre el Valor Razonable.

En la introducción se expresa la importancia que el valor razonable tiene como criterio en la valoración de activos y pasivos, sin perjuicio de lo cual se trata de un concepto del que se dice que no está exento de dificultades interpretativas. Porque aplicar el criterio del valor razonable, como señala la Resolución del ICAC, puede ser sencillo con respecto a aquellos activos o pasivos para los que existan mercados que permiten realizar una valoración a partir de parámetros objetivos (por ejemplo, la cotización bursátil), pero se complica allí donde las circunstancias de la valoración no cuentan con esa referencia objetiva, lo que abre la puerta a un mayor grado de subjetividad. Esto plantea problemas desde la perspectiva de la posición de los administradores o responsables de la formulación de las cuentas y, por supuesto, con respecto a la actuación del auditor encargado de verificarlas. El objeto de la Norma Técnica que reseñamos, es establecer los procedimientos que el auditor debe de aplicar cuando tenga que llevar a cabo la verificación de cifras, de información o desglose referidos al valor razonable de activos o pasivos. La Norma define la responsabilidad del auditor con respecto a la verificación de la aplicación del criterio del valor razonable y el establecimiento de una serie de procedimientos, a cuya determinación se dedica, sobre todo, el apartado 4 de la Resolución, que es el más extenso.

La Resolución aborda en su apartado 3 el siempre importante tema de la responsabilidad de los administradores y de los auditores:

“Los Administradores son responsables de la formulación de las cuentas anuales, lo que incluye el mantenimiento de los registros contables y sistemas de control interno adecuados, de la selección de los criterios y principios contables aplicables a la entidad y, por tanto, de la valoración de los activos y pasivos, incluyendo aquéllos en los que se utilice el criterio del valor razonable por ser requerido o permitido por el marco normativo contable aplicable. En este sentido, es responsabilidad de los administradores de la entidad establecer procedimientos de control interno que permitan asegurar, razonablemente, que el proceso de determinación del valor razonable, la selección de los métodos de valoración, la identificación y soporte adecuados de cualquier hipótesis utilizada, así como la presentación y los desgloses están de acuerdo con el marco normativo de preparación de información financiera aplicable a la entidad.

En relación con la verificación de la adecuada aplicación del criterio del valor razonable, el trabajo y la responsabilidad del auditor se basarán en el cumplimiento de los procedimientos establecidos en esta norma, así como en la Norma Técnica de Auditoría sobre Estimaciones Contables.

En aquellos casos en los que, a la luz de las circunstancias específicas, se obtenga evidencia mediante la utilización del trabajo de un experto (véanse los párrafos 4.9 a 4.11), el auditor, en relación con dicho trabajo, será responsable exclusivamente del cumplimiento de los procedimientos establecidos en la Norma Técnica de Auditoría sobre "Utilización del Trabajo de expertos independientes por auditores de cuentas" y no es responsable del resultado del informe realizado por el experto”.

También es importante el apartado 5 de la Resolución por cuanto establece que el auditor debe obtener de la dirección de la sociedad manifestaciones por escrito con respecto a la razonabilidad de las hipótesis que se hayan podido utilizar para la determinación del valor razonable. Este escrito es un presupuesto de la actuación del auditor, que ya estaba contemplado en la Norma Técnica de Auditoría sobre la Carta de Manifestaciones de la Dirección. De hecho, la Resolución del ICAC establece que en esas manifestaciones escritas deberán figurar determinadas menciones que detalla el artículo 5.2.:

“Adicionalmente a los procedimientos descritos en esta norma, el auditor debe obtener manifestaciones escritas de la Dirección en relación con la razonabilidad de las hipótesis significativas utilizadas para la determinación del valor razonable, incluyendo si éstas reflejan de forma adecuada la intención y capacidad de la Dirección para llevar a cabo líneas específicas de actuación en nombre de la entidad cuando este hecho sea relevante para la aplicación del criterio del valor razonable, de acuerdo con lo previsto en la Norma Técnica de Auditoría sobre la "Carta de Manifestaciones de la Dirección".

Dependiendo del carácter, importancia y complejidad de los valores razonables determinados por la Dirección, se deberán obtener manifestaciones expresas de ésta:


a) Sobre los métodos de valoración, los datos y las hipótesis utilizadas por la Dirección para determinar los valores razonables son adecuados teniendo en cuenta el marco normativo contable, así como sobre si dichos métodos se han aplicado de manera uniforme.

b) Sobre las razones de la Dirección que justifican o soportan, en su caso, la imposibilidad de alcanzar una estimación fiable del valor razonable requerido por el marco normativo contable aplicable a la entidad.

c) Sobre si los desgloses relativos a la aplicación del criterio del valor razonable realizados son íntegros y adecuados de acuerdo con el marco normativo de información financiera aplicable a la entidad.

d) Sobre si los hechos posteriores requieren algún tipo de ajuste en cuanto a la determinación y/o a la información incluida en las cuentas anuales sobre los valores razonables”.

Madrid, 2 de diciembre de 2010

Derecho de separación

El derecho de separación del accionista o socio presenta especial interés por las implicaciones que comporta su planteamiento y su concreta regulación para la sociedad y para el socio. Nos encontramos con la reciente Resolución de 2 de noviembre de 2010 de la Dirección General de Registros y del Notariado –DGRN- (BOE de 23 de noviembre). En este caso se debatió la redacción estatutaria que con respecto al derecho de separación fijaba lo que se denominaba “derecho de salida”. En relación con este derecho, el Registrador planteó una única objeción con respecto a la forma de valorar las participaciones de aquel socio que deseara transmitir las mismas a la sociedad limitada. Se establecía en el precepto estatutario la siguiente solución:

“Los socios que por cualquier causa deseen salir, total o parcialmente, del capital social de la sociedad podrán vender su participación a la propia sociedad de una o varias veces. La sociedad estará obligada a comprar las participaciones ofrecidas conforme a las siguientes reglas:

a) Las solicitudes de venta deberán notificarse durante el segundo trimestre natural de cada año mediante carta dirigida al Órgano de Administración, indicando claramente las participaciones que desean venderse.

b) Los acuerdos de compra se adoptarán en Junta General de socios convocada al efecto, que se celebrará a lo largo del tercer trimestre natural del mismo año. Si fueran varias las peticiones se acumularán todas ellas y se resolverán conjuntamente.

La adquisición de las participaciones por la propia sociedad se llevará a cabo mediante la correspondiente reducción de capital social conforme a lo establecido en el artículo 40,1.b) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

c) La Junta General de socios podrá limitar el montante máximo anual de adquisiciones a un cinco (5) por ciento del capital social. Con carácter excepcional, podrá también impedir la amortización cuando concurran razones económicas que objetiva y razonablemente lo justifiquen y siempre que se adopte el acuerdo con el voto favorable de, al menos, la mayoría de los derechos de voto correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.

d) Si fueran varias las solicitudes y la suma de todas ellas superara el límite máximo de adquisiciones establecido, la compra correspondiente a cada socio se obtendrá prorrateando las solicitudes formuladas. Los excesos de participación no adquiridos serán considerados, sin necesidad de nueva solicitud, al año siguiente y así sucesivamente hasta que la venta se complete o hasta que el solicitante retire la petición. Igual procedimiento se aplicará en caso de que sólo se plantee una solicitud de venta que supere ese límite.

e) Si dentro de un mismo año coincidieran peticiones pendientes de completar provenientes de solicitudes de años anteriores y peticiones del año en curso, deberán prorratearse todas (las nuevas y las viejas) tomándose como valor de la sociedad el de la última valoración.

f) El precio de las participaciones será el que resulte según la valoración de la empresa en vigor en el momento de ofertar las participaciones fijado conforme a lo establecido en el apartado 6.1 anterior.

g) Salvo acuerdo contrario entre el Órgano de Administración y los vendedores, el precio de las participaciones vendidas cada año será satisfecho en el último trimestre del mismo, la escritura pública de compraventa se otorgará en el momento de efectuarse el pago”.

El artículo 6.1 de los Estatutos decía:

“Cada dos años, y con la finalidad de que los socios conozcan el valor que tiene su participación en la empresa, la “Junta General de Socios” aprobará la forma de valoración y una valoración de la misma. Dicha Junta General, que se celebrará durante el mes de marzo, tomará como base para hacer la valoración, la media de los beneficios después de impuestos obtenidos durante los últimos cuatro ejercicios, según balances cerrados al 31 de diciembre, y el valor de los bienes inmuebles de los que, en su caso, sea propietaria la empresa.

Para llevar a cabo la primera valoración se recurrirá a la ayuda de un asesor externo especializado. Las restantes se harán con los medios de que dispone la «Empresa» tomando como referencia la realizada por el asesor externo”.

Al resolver el recurso interpuesto contra la calificación del Registrador, la DGRN lo estima considerando que la regla estatutaria en materia de valoración no vulneraba el art. 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), que se corresponde con el art. 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La postura de la DGRN se expresa en el siguiente razonamiento inicial referido a la naturaleza y finalidad del derecho de separación:

“El Registrador Mercantil inscribe la disposición estatutaria relativa a ese «derecho de salida de los socios», con la única salvedad del pacto relativo a la valoración de las participaciones objeto de la venta, por entender que resulta contraria a la norma legal según la cual en caso del ejercicio del derecho de separación, la valoración de las participaciones se debe hacer conforme a lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

2. Según la Exposición de Motivos de dicha Ley, la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio se justifica como tutela particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la posibilidad de negociar libremente en el mercado la participación social. Con este planteamiento, no sólo se determinan las causas legales de separación de los socios sino que se permiten otras estatutarias (cfr. artículos 95 y 96 de la Ley). De este modo, se contempla este derecho como medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad –objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia –transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–. Pero también se admite la introducción convencional del derecho de separación como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 30 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las necesarias limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. En último término, se trata de asegurar al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones».

Esta consideración sirve especialmente para enjuiciar la única cuestión a la que debe ceñirse el presente recurso (cfr. el artículo 326 de la Ley Hipotecaria), la relativa a la admisibilidad o inadmisibilidad de la cláusula sobre valoración de las participaciones del socio saliente en un caso como el presente, que no puede entenderse incluido en el supuesto normativo del artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, pues en la cláusula estatutaria debatida se configura una especie de separación ad nutum, aunque limitada y articulada a través de un derecho del socio a transmitir sus participaciones y el correlativo deber por parte de la sociedad de adquirirlas, si bien con determinadas cautelas para salvaguardar tanto los intereses de los acreedores (mediante las normas establecidas para la necesaria reducción del capital social) como los de la propia sociedad (evitando así que un ejercicio abusivo de ese derecho pudieran abocarla a la disolución). Por otra parte, se trata de un derecho que se atribuye a los socios además de la facultad de transmitir sus participaciones a otros socios –libremente– o a terceros –con las limitaciones y las disposiciones sobre la valoración de participaciones previstas en los mismos Estatutos, no cuestionadas en este expediente”.

La estimación del recurso se funda, por tanto, en considerar que a la cláusula debatida no le era aplicable el art. 100 LSRL, estando amparada su redacción por el principio de libertad estatutaria:

“A tal efecto, debe concluirse que dicha cláusula, interpretada en relación con las relativas al régimen estatutario de transmisión inter vivos de las participaciones, no menoscaba la razonable posibilidad de transmitirlas; antes bien, comporta para el socio la facultad adicional de imponer potestativamente a la sociedad el deber de adquirirlas por un valor determinable mediante un sistema que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicada, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho –cfr. artículos 1 y 57 del Código de Comercio y 7, 1258, 1287 y 1291 del Código Civil–. Por otra parte, si por las circunstancias del caso concreto, la fijación del valor de las participaciones pudiese implicar para el socio una vinculación excesiva o abusiva, o un perjuicio para terceros, quedará a salvo el eventual control judicial de este extremo, atendiendo a tales circunstancias”.

Madrid, 26 de noviembre de 2010

Seminario del Colegio de Registradores sobre la Reforma de las Cajas de Ahorros

El Colegio de Registradores de España celebra regularmente lo que denomina “Coloquios jurídicos”, destinados a tratar de manera frecuente las cuestiones jurídicas que plantea la actualidad. El pasado día 23 de noviembre se celebró un Coloquio que tenía por objeto estudiar la reforma introducida para las Cajas de Ahorros por el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de Órganos de Gobierno y otros aspectos del Régimen Jurídico de las Cajas de Ahorro. En la organización y desarrollo del coloquio tuvo una participación activa nuestro Departamento de Derecho mercantil.

Con la moderación de la Profesora Carmen Alonso, la principal ponencia corrió a cargo de José María Méndez Álvarez-Cedrón (Director General Adjunto Área Asociativa y Secretario General de la de la Confederación Española de Cajas de Ahorro), que explicó de manera pormenorizada los distintos aspectos que habían resultado reformados por parte del citado Real Decreto-Ley, que ha sufrido algunas modificaciones de menor alcance en particular en cuanto a su régimen transitorio, por medio de la reciente Ley 36/2010 (v. su disposición adicional cuarta).

A continuación se desarrollaron otras ponencias más reducidas, encargándose el Profesor José Luis Colino Mediavilla de analizar algunos aspectos de los sistemas institucionales de protección (que regula el Título 3 del citado Real Decreto-Ley, básicamente modificando el art. 4 de la Ley 13/1985) y adentrándose en particular en el régimen de publicidad aplicable a los mismos.

Por mi parte, tuve la oportunidad de exponer mi criterio conforme al cual la reforma realizada a través del mencionado Real Decreto-Ley, acierta en lo fundamental puesto que lleva a cabo una aproximación notable del régimen de las Cajas de Ahorros a la legislación mercantil. No se trata de convertir a las Cajas en sociedades mercantiles, sino de poner a disposición de las primeras, soluciones normativas que han acreditado su utilidad en los mercados financieros. La reforma tiene en la flexibilidad organizativa que autoriza a las Cajas, otra de sus características positivas.

Madrid, 26 de noviembre de 2010

Dictámenes y prueba pericial

La práctica forense y arbitral ha venido impulsando con frecuencia el recurso a dictámenes jurídicos como un “medio de prueba” que respalda la posición sostenida en el pleito o en el arbitraje por la parte. Las justificaciones de esa práctica pueden ser diversas. La parte que solicita el dictamen considera que la materia jurídica debatida es muy especial y compleja y la aportación de opiniones adicionales a la fundamentación jurídica de sus alegaciones puede ser útil. Más aún si quien firma el dictamen es un jurista de prestigio, al que se reconoce autoridad en la materia, por ejemplo en razón de sus previas publicaciones sobre el tema, los cargos desempeñados o su participación en la preparación y aplicación de las normas debatidas.

En el caso del arbitraje, la aportación de dictámenes jurídicos se justifica especialmente cuando se está ante contiendas internacionales, en las que siendo los miembros del Tribunal arbitral juristas de distintas nacionalidades, se les pide que apliquen un ordenamiento que no es el propio de todos los árbitros o, cuando menos, de algunos de ellos. En el ámbito jurisdiccional, las soluciones son diversas en función del criterio del Juez o Tribunal respectivo, si bien es frecuente que se reciban esos dictamenes con un cierto recelo por cuanto su aportación sugiere que hay aspectos en los que el criterio del órgano jurisdiccional depende de opiniones de terceros. Esto lleva a la frecuente inadmisión de ese tipo de dictámenes, sobre todo cuando se pretende en un momento posterior a los escritos de demanda y contestación (arts. 400 y 406 LEC). La aportación es a veces una reacción a la estrategia de la parte contraria, de manera que es en la audiencia previa cuando se presenta ese dictamen que, si no es admitido, abre la puerta a protestas y recursos por aplicación del régimen general de la prueba en nuestra legislación procesal civil (art. 427 LEC).

En relación con este tipo de situaciones me permito recuperar la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009:

“3.- Procede estudiar conjuntamente los motivos segundo y tercero de este recurso, porque ambos se refieren al mismo tema que se ha desenfocado en la práctica, que no en teoría, en demasiadas ocasiones. El tema es la aportación al proceso de un dictamen de un jurista que en tantas ocasiones es de alto prestigio. Nadie ha puesto nunca en duda que la doctrina científica no es fuente del derecho y no cabe dudar que la prueba recae sobre hechos, no sobre el derecho discutido; un dictamen ni es prueba pericial ni documental. En consecuencia, no es admisible la aportación a los autos de un dictamen jurídico, en ninguna de las instancias. Así lo ha expresado anteriormente esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5681) en estos términos:

La primera, que no es aceptable la aportación a los autos en ninguna instancia de un dictamen de un profesional jurista, porque ni es prueba pericial ni puede entenderse que es documental, sino que es una opinión vertida por escrito, favorable a los intereses de la parte que lo presenta; si el dictamen no lo fuera a su favor, evidentemente no lo presentaría y si ha contratado varios, aportaría a los autos el que más conviene. La segunda, la doctrina científica no es fuente del Derecho, sino que es un simple medio de conocerlo o profundizar en su estudio; la doctrina trabaja sobre fuentes, pero no lo es en sí misma.

…

En el motivo segundo hay que darle la razón en el sentido de que no debió admitirse la aportación de un dictamen de un jurista, lo cual no lleva a la estimación del motivo ya que no hay ley que determine la nulidad en tal caso ni hay indefensión. El motivo tercero se rechaza porque la inadmisión del dictamen fue correcta y debería procederse así en todos los casos en que se pretenda tal irregularidad”.

Madrid, 26 de noviembre de 2010

Congreso concursal en Las Palmas

Ayer tuve la fortuna de participar en el II Congreso Nacional sobre la Ley Concursal: balance ante su inminente reforma, que se está celebrando en Las Palmas. Lo organiza el Área de Derecho Mercantil de esa Universidad, siendo el Profesor Manuel Sánchez Álvarez su principal impulsor. No precisa de gran justificación la afirmación relativa a la necesidad del análisis continuo de nuestra legislación concursal y de su aplicación, a la vista de las estadísticas y de la situación que afrontan nuestros Juzgados mercantiles. El Congreso de Las Palmas disfruta además de otra circunstancia que lo hace especialmente oportuno, como es la inminencia de la presentación del Proyecto de Ley de reforma de la Ley Concursal.

En anteriores entradas informé de la constitución de la Comisión encargada de preparar ese Proyecto, en la que se encuentran presentes las “concursalistas complutenses” Carmen Alonso y Juana Pulgar. Ambas van a estar presentes en el Congreso de Las Palmas y cabe prever que serán muchas las preguntas que los asistentes les harán sobre la orientación de la reforma.

El Consejo de Ministros presentó hace un par de semanas un programa legislativo que incluía la presentación del Proyecto de Ley Concursal como una de sus primeras medidas y que se anunciaba para el cercano mes de diciembre. A partir de ese momento se reabrirá con mayor intensidad si cabe el debate sobre los aciertos de nuestra legislación concursal y sobre en qué medida el colapso que reflejan los procedimientos de insolvencia se debe a errores normativos o a otro tipo de causas, como sin duda se intuye que sucede en materia de dotación de Juzgados mercantiles.

Mi intervención en el Congreso estuvo dedicada a un tema sobre el que ya he tratado en alguna publicación anterior: “El concurso de los grupos”. Ignoro si en la norma proyectada habrá cambios importantes en esta materia, pero es notorio que los trabajos desarrollados por la CNUDMI ofrecen nuevos argumentos para el debate. Sobre este asunto, se publicará en breve en el Anuario de Derecho Concursal, el artículo que he redactado con mi compañera Mónica Fuentes titulado: “La insolvencia de los grupos: los trabajos de la CNUDMI y el Derecho concursal español”.

El concurso de los grupos plantea problemas jurídicos diversos y realmente complejos. Además, comienzan a representar un porcentaje relevante en el conjunto de procedimientos concursales en marcha, como se deduce del hecho de que durante los tres primeros trimestres de 2010 se tramiten 332 concursos de grupos españoles y 19 concursos de grupos no españoles.

Madrid, 25 de noviembre de 2010

Evaluación de la Sociedad Europea

El Reglamento 2157/2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Europea se aprobó el 8 de octubre de 2001. En él se ordenaba a la Comisión Europea elaborar periódicamente un Informe sobre la aplicación del citado Reglamento. Con un cierto retraso, que la Comisión justifica en su intención de que hubiera un mayor ámbito de estudio, el pasado 19 de noviembre se presentó por parte de la Comisión Europea el Informe sobre cómo se ha aplicado el Estatuto por parte de las empresas y en cada uno de los Estados miembros.

Se observa que ha habido una creciente utilización de esta forma societaria puesto que desde las 9 sociedades que se constituyeron en el año 2004 se han pasado a 156 en el año 2009, si bien el año en donde el número de sociedades constituidas fue el más alto fue en el 2008 en donde se llegó a 179.

En total son 650 sociedades europeas las que se encuentran constituidas en este momento y, al valorar la situación, el Informe y los documentos presentados por la Comisión Europea reflejan una cierta expectativa hacia la evolución futura y también una valoración no muy favorable hacia el momento actual. El Comisario Michel Barnier dijo literalmente que se encontraban en un cruce de caminos puesto que a los aspectos positivos que ha acreditado el régimen de la Sociedad Europea, acompaña una serie de problemas negativos. Entre los primeros aparece la actitud para fijar el domicilio social, la reorganización y reestructuración y la flexibilidad de la estructura del órgano de administración. Sin embargo también persisten importantes problemas que en su mayor parte tienen que ver con las referencias que el Estatuto de la Sociedad Europea hace a la aplicación legislación de los Estados miembros.

Transcribo la conclusión del Informe presentado por la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo:

“El estudio externo llega a la conclusión de que, pese a haberse alcanzado en cierta medida los objetivos originales del Estatuto de la SE, la situación puede aún mejorarse.

La sociedad anónima europea ha permitido que empresas con dimensión europea, además de trasladar su domicilio social a otro Estado miembro, puedan reorganizarse y reestructurarse mejor y elegir entre diferentes estructuras para su consejo de administración, manteniendo al mismo tiempo el derecho de participación de los empleados y la protección de los intereses de los accionistas minoritarios y de los terceros. La imagen europea y el carácter supranacional de las SE son otros de los aspectos positivos de estas sociedades.

No obstante, la experiencia adquirida con el Reglamento SE a lo largo de seis años ha puesto de manifiesto que la aplicación del Estatuto de la SE plantea en la práctica una serie de problemas. El Estatuto no establece para estas sociedades una forma jurídica uniforme en toda la Unión Europea, sino, antes bien, 27 tipos diferentes de SE. Contiene también numerosas remisiones a los ordenamientos jurídicos nacionales, y hay incertidumbre sobre el efecto jurídico de la normativa directamente aplicable y su relación con la legislación nacional.

Además, la desigual distribución de las SE en el territorio de la Unión muestra que el Estatuto no se adapta bien a la situación de las empresas de todos los Estados miembros. Toda modificación que se pretenda introducir en el Estatuto de la SE para resolver los problemas prácticos que han identificado diversos interesados deberá tener en cuenta que ese Estatuto fue el resultado del delicado compromiso al que se llegó tras largas negociaciones. La Comisión está realizando hoy un ejercicio de reflexión sobre las posibles modificaciones del Estatuto a fin de presentar, en su caso, en 2012 las propuestas que sean oportunas. Tales modificaciones, caso de prosperar, tendrían que efectuarse paralelamente a la posible revisión de la Directiva SE, que, de conformidad con el artículo 154 del Tratado, estaría sujeta a la consulta de los interlocutores sociales. En general, toda medida que la Comisión pudiera proponer como seguimiento del presente Informe debería quedar sujeta a los principios de mejora de la legislación, incluida la realización de una evaluación de impacto”.

Madrid, 23 de noviembre de 2010

Sobre el tamaño del Consejo de Administración

La lectura de un artículo publicado por Santiago Millán ayer en el diario Cinco Días invita a reflexionar sobre cuál es el tamaño recomendable del Consejo de Administración en una sociedad cotizada. El hecho noticiable del que partía dicho artículo era que “Apple se basta con solo siete consejeros”. También en ese terreno parece que Apple adopta soluciones singulares, pues contrasta el éxito y la dimensión que ha alcanzado con el hecho de que su principal órgano de administración tenga una composición aparentemente reducida. El citado artículo ofrece información comparativa igualmente interesante.

La cuestión que podemos añadir es la de si las normas o las meras recomendaciones deben entrar a determinar cuál es la dimensión conveniente. La legislación societaria se ha mostrado siempre respetuosa con la libertad de una sociedad a la hora de determinar el número de integrantes de su Consejo de Administración. Actualmente, el art. 242 de la Ley de Sociedades de Capital impone un máximo de 12 componentes al Consejo de la sociedad limitada, pero mantiene la libertad estatutaria en el caso de la sociedad anónima, de manera que serán los estatutos los que fijen un máximo y un mínimo y la Junta la que determine el número concreto de consejeros en cada momento. El Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) incluye su Recomendación 9 que termina aconsejando un mínimo de 5 y un máximo de 15. No creo que sea una solución acertada. Mi opinión no se debe a los topes señalados, sino a que el citado Código se adentre en esa dirección. Es paradójico que la autorregulación restrinja la configuración de los Consejos en las empresas más allá de lo que la Ley permite, aunque aquél lo haga por medio de una Recomendación. En las sociedades cotizadas, el objetivo fundamental que es que el Consejo funcione de manera eficaz, lo que puede traducirse en composiciones muy diversas.

También en esta materia los extremos plantean reparos. Como bien dice el CUBG, un número excesivo de consejeros puede fomentar su pasividad y además alentar la creación de grupos de consejeros, perjudicando la cohesión y la formación de un criterio unitario. Frente a ello, un número muy limitado de consejeros conlleva el riesgo de que la baja por cualquier causa de uno o dos de ellos, afecte el normal funcionamiento del Consejo.

Madrid, 23 de noviembre de 2010

Los trabajos de UNCITRAL en relación con el centro principal de intereses dentro del régimen de la insolvencia transfronteriza

En una anterior entrada informé sobre los nuevos trabajos a desarrollar por el Grupo de trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL). Los trabajos de este Grupo son de indudable interés y contribuye al seguimiento de los mismos la puntual publicación por parte de la Secretaría de los distintos documentos preparatorios de las correspondientes sesiones.

Como señalé en la precedente entrada, el Grupo había acordado abordar como primer tema a debatir la interpretación y la aplicación de determinados conceptos que aparecían en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza relacionados con el centro de los principales intereses. Para concretar cuáles son esos conceptos es importante traer a colación el art. 2 de la citada Ley Modelo que se dedica a las definiciones y que establece las relativas a procedimientos en donde la competencia se determina en función del criterio de cuál es el centro de sus intereses principales o como dice la Ley Modelo el centro de los principales intereses del deudor en uno u otro procedimiento. Este es el mismo criterio que acoge nuestra Ley Concursal cuando se trata de determinar la competencia internacional territorial (v. art. 10).

El art. 2 dispone:

“Artículo 2. Definiciones

Para los fines de la presente Ley:

a) Por "procedimiento extranjero" se entenderá el procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo incluido el de índole provisional, que se siga en un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión del tribunal extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación;

b) Por "procedimiento extranjero principal" se entenderá el procedimiento extranjero que se siga en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses;

c) Por "procedimiento extranjero no principal" se entenderá un procedimiento extranjero, que no sea un procedimiento extranjero principal, que se siga en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento en el sentido del inciso f) del presente artículo;

d) Por "representante extranjero" se entenderá la persona o el órgano, incluso el designado a título provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante
del procedimiento extranjero;

e) Por "tribunal extranjero" se entenderá la autoridad judicial o de otra índole que sea competente a los efectos del control o la supervisión de un procedimiento extranjero;

f) Por "establecimiento" se entenderá todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes o servicios”.

Cuando la delegación de Estados Unidos propuso que los trabajos de UNCITRAL abordaran este tema, explicó cómo en algunas ocasiones se había planteado la necesidad de concretar qué se entendía por procedimientos extranjeros, dado que en distintos ordenamientos puede haber situaciones en las que resulta difícil delimitar lo que es un procedimiento concursal frente a un procedimiento preconcursal, o incluso se está ante procedimientos cuya naturaleza no es marcadamente concursal (p.e., liquidación) y por ello se plantea la duda de que en qué medida resulta aplicable la disciplina contenida en la Ley Modelo. En el documento A/CN.9/WG.V/WP.95, se abordan pormenorizadamente los distintos problemas que plantean esos conceptos encuadrados en el art. 2 y además se hace con una minuciosa referencia a una serie de casos en los que se ha puesto de manifiesto la necesidad de una mayor concreción de esos procedimientos como presupuesto de la aplicación del criterio del centro de los principales intereses.

En ese mismo documento se aborda un segundo aspecto también relevante vinculado con la Ley Modelo y es el que resulta de su art. 8:

“Artículo 8. Interpretación

En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe”.

Lo que hace en esta ocasión la CNUDMI es reiterar la importancia de que se lleve a la práctica ante los distintos Tribunales que han tenido ocasión de aplicar la Ley Modelo su interpretación conforme al criterio citado en dicho precepto. De nuevo el documento en cuestión recoge distintos supuestos en los que los Tribunales han reiterado la necesidad de aplicar una “interpretación armonizada” o que tuviera en cuenta los criterios fijados por parte de los Tribunales de otros países con respecto a la Ley Modelo.

El último extremo sobre el que se pronuncia este documento es el del significado que en el art.6 de la Ley Modelo adquiere la excepción de orden público.

“Artículo 6. Excepción de orden público

Nada de lo dispuesto en la presente Ley impedirá que el tribunal se niegue a adoptar una medida en ella regulada, de ser esa medida manifiestamente contraria al orden público de este Estado”.

De nuevo lo que hace la secretaría de la CNUDMI es recoger una serie de casos en los que se ha tenido que aplicar esa excepción.

Madrid, 19 de noviembre de 2010

Acción individual: falta de legitimación de los síndicos (y de los administradores concursales)

En la reciente Sentencia de 14 de octubre de 2010 el Tribunal Supremo se ha ocupado de la legitimación que pudiera reconocerse a favor de la sindicatura de la quiebra para ejercitar la acción individual de responsabilidad contemplada en la legislación societaria. En el presente caso, se ejercitó la acción individual de responsabilidad establecida en los arts. 105.5 de la LSRL y 135 de la LSA, declarando la responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad que devino en quiebra, por no haber procedido a la disolución de la sociedad y por negligencia en los actos de los administradores que se decían realizados en perjuicio de la sindicatura de la quiebra, condenando a los demandados al pago de más de un millón ochenta mil euros. Recurrida en apelación esa Sentencia, fue confirmada íntegramente por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Interpuesto el recurso de casación por los administradores concursales, se planteó como primer motivo la falta de legitimación de la sindicatura de la quiebra para el ejercicio de las acciones de responsabilidad de los administradores sociales derivadas de los preceptos societarios que se han citado antes. El motivo fue estimado en la Sentencia que reseñamos y lo hizo por la razón fundamental de entender carente de esa legitimación a los síndicos de la quiebra. A juicio del Tribunal Supremo, la legitimación ad causam sólo puede reconocerse a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo que será objeto de la controversia y, excepcionalmente, a quienes tengan reconocida esa legitimación en función de una atribución explícita por una norma legal.

En este caso, el Tribunal consideró que las normas societarias establecen acciones para las que están legitimados los acreedores o los socios, sin que exista un reconocimiento de esa legitimación a favor de los síndicos. Éstos podrán ejercitar en el marco del procedimiento de insolvencia determinadas acciones de reintegración o de retroacción, pero como dice el Tribunal Supremo ningún precepto atribuye a la masa pasiva de la quiebra la titularidad de las acciones previstas en los arts. 105.5 de la LSRL y 135 de la LSA. Estas acciones pertenecen individualmente a quien afirme ser acreedor de la sociedad, o socio o tercero perjudicado por la actuación de los acreedores, con independencia de que el crédito hubiere sido o no reconocido en la quiebra. Falta por tanto una norma de cobertura que legitime a los síndicos para el ejercicio de esas acciones, sin que el Tribunal Supremo tampoco hubiere aceptado la invocación de los principios rectores del juicio de quiebra.

Quizás lo más interesante de esta Sentencia sea que se proyecta también con respecto a lo que es el vigente ordenamiento concursal y se señala expresamente que el criterio mantenido resulta también válido con respecto al art. 48.2 LC:

“El criterio expuesto resulta coincidente con el manifestado por el legislador en la vigente legislación concursal, que en el artículo 48.2 LC atribuye a los administradores del concurso la legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en las leyes, asistan al concursado persona jurídica contra sus administradores, auditores o liquidadores, sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios, pero no les habilita para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que personalmente corresponden a los acreedores del concurso”.

La estimación del motivo supuso que el Tribunal Supremo haya anulado la Sentencia de la Audiencia Provincial, pero toda vez que también se habían ejercitado subsidiariamente otras acciones, ordena la reposición de las actuaciones al momento anterior al que se dictara la Sentencia de apelación. Esa reposición tiene por finalidad que la Audiencia Provincial dicté una nueva Sentencia en la que resuelva la desestimación de las acciones con respecto a las que el Tribunal Supremo ha declarado la falta de legitimación pero, a continuación, deberá analizar con “libertad de criterio”, la acción social de responsabilidad ejercitada por esa misma sindicatura. En caso de ser desestimada esa acción social, la Audiencia Provincial tendrá que examinar la eventual estimación de las acciones fundadas en los arts. 297 del Código de Comercio y 1718 del Código Civil.

Madrid, 18 de noviembre de 2010

Nuevas tecnologías y concurso

Las estadísticas concursales revelan que nuestros Juzgados mercantiles siguen obligados a asumir un incesante y triste flujo de procedimientos de insolvencia. Esa situación de cuasi colapso ha inspirado la reforma procesal anunciada entre nosotros. Una reforma que no sólo ha de afectar a los aspectos sustantivos del concurso, sino sobre todo al concurso como procedimiento.

Desde esa perspectiva, al igual que sucede con otros muchos procedimientos, la reforma se planteará con seguridad en qué medida el recurso a las nuevas tecnologías puede simplificar la práctica de los procedimientos concursales. Esta cuestión la provoca la mera observación de lo que sucede en otros ordenamientos que en no pocas ocasiones han inspirado las soluciones adoptadas por nuestro legislador. Es lo que sucede con los cambios legislativos adoptados en el Derecho inglés de insolvencias, que se han traducido en estos últimos años en los cambios de la Legislative Reform (Insolvenci) (Miscellaneous Provisions) Order (SI 2010/18) y de las Insolvenci (Amendment) Rules 2010 (SI 2010/686), en vigor desde mediados de este año. A ellas se refiere en un breve pero no por ello menos interesante artículo el Profesor Len Sealy, que cree que se ha dado un paso en la buena dirección en el plano procedimental [v. “Insolvency Law Embraces Technological Developments”, Company Law Newsletter, 274 (11 de mayo de 2010), pp. 1-4]. Transcribo su conclusión:

“If “deregulation” means having fewer rules at the conclusion of the exercise than we had at the start, no claim can be made that the 2010 amendments meet the test: wehave something like 80 pages more! But if it means that in a practical sense those concerned in insolvency proceedings are enabled to do things more efficiently and cheaply and with less delay, and in step with ongoing developments in business practice, the changes described above are truly deserving of the label”.

Madrid, 15 de noviembre de 2010

Proyecto de Ley por el que se modifica el régimen de sistemas de pagos y de liquidación de valores

En la reseña de los acuerdos adoptados por el Consejo de Ministros en su sesión el pasado 5 de noviembre de 2010, aparece la referencia a la aprobación de la remisión a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley sobre Sistemas de Pagos y de Liquidación de Valores y el Real Decreto-Ley de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública. Se trata de un Proyecto que se justifica a partir de la necesaria trasposición de la Directiva comunitaria de 6 de mayo de 2009. De la reseña facilitada con posterioridad al Consejo de Ministros transcribo la justificación dada al nuevo Proyecto de Ley:

“La transposición de la mencionada Directiva supone, por un lado, el establecimiento de los mecanismos necesarios para un mejor control y disminución del riesgo sistémico en el ámbito de los sistemas de pagos y de liquidación de valores y, por otra parte, un mayor dinamismo del sistema financiero con la aceptación de los derechos de crédito como garantías financieras a aportar a los sistemas de pagos y de liquidación de valores y en operaciones financieras.

Las novedades de la norma son las siguientes:

* El reconocimiento del participante indirecto en los sistemas de compensación y liquidación de valores. El participante indirecto es aquella entidad que tiene una relación contractual con otro participante directo, conforme a la cual puede cursar órdenes de transferencia a través de ese participante directo en el sistema. La presencia cada vez más frecuente de este tipo de relaciones contractuales de participación indirecta en los sistemas de pagos y liquidación de valores ha hecho necesario su reconocimiento legal. Para ello se exige la cualificación subjetiva propia de la Directiva comunitaria para los participantes directos y la obligación de que el propio gestor del sistema conozca al participante indirecto. Su reconocimiento contribuye a la reducción del riesgo sistémico asociado a las operaciones de estos participantes.

* La ampliación de la protección de los participantes en casos de insolvencia e incumplimientos; por ejemplo, clarificando que las órdenes cursadas después de la incoación de un concurso se podrán liquidar en el mismo día hábil, siempre que el sistema pueda demostrar que no ha tenido conocimiento del concurso.

* El reconocimiento de los sistemas de compensación y liquidación interoperables. El Proyecto en los términos previstos por la Directiva, exige coordinación entre ellos para fijar el momento de irrevocabilidad de las órdenes, de modo que se elimine todo tipo de inseguridad jurídica en caso de quiebra de uno de los participantes.

La posibilidad de utilizar los derechos de crédito como garantía financiera. Hasta ahora el empleo de estas garantías ya era factible en algunos Estados miembros e, incluso, el Banco Central Europeo los
admite dentro del Eurosistema. Con la Directiva se clarifica su reconocimiento comunitario eliminando algunos requisitos formales. Conforme al Proyecto, se podrán emplear estos derechos de crédito siempre que el deudor no sea un consumidor ni una pequeña empresa o microempresa.

La fecha de entrada en vigor de la norma será el 1 de julio de 2011, en cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva comunitaria”.

Madrid, 11 de noviembre de 2010

Sobre la incidencia de la crisis en la competencia entre entidades de crédito

La crisis financiera, entendida como aquélla que afecta a la estabilidad y a la solvencia de distintas entidades de crédito en mercados diversos, se ha convertido en un factor de duración que algunos pueden considerar llamada a terminar. Comenzara la crisis en el año 2007 o en 2008, lo cierto es que desde entonces estamos viviendo con una prolongada situación excepcional. Nos hemos habituado a una sucesión de procesos de restructuración y ayudas públicas que han obligado a flexibilizar o suavizar el régimen de la competencia aplicable a las mismas. La cuestión que se plantea es si no estamos volviendo a un escenario normalizado en el que habrá que devolver su vigencia a la regulación en materia de competencia y no seguir amparando operaciones de restructuración que han perdido ya el factor de urgencia y excepcionalidad que pudo justificar una mayor tolerancia en el pasado.

A este respecto, recomiendo la lectura de una breve intervención del Vicepresidente de la Comisión Europea, Joaquín Almunia, el pasado 4 de noviembre de 2010 ante la Federación Bancaria Europea. El Comisario Almunia recuerda que se ha tenido que actuar de una manera excepcional porque las circunstancias eran excepcionales y que por ello hubo que recurrir al margen de actuación que permitía el artículo 107 apartado 3 b), del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea que a continuación transcribo:

“Artículo 107

…

3. Podrán considerarse compatibles con el mercado interior:

…

b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro”.

Recuerda las 4 decisiones adoptadas por la Comisión Europea en octubre y diciembre de 2008 y en febrero y julio de 2009, así como la sucesión de decisiones que han tenido que ir haciendo frente a las resoluciones adoptadas en los Estados europeos con respecto a entidades diversas (la más reciente, del pasado día 8 de noviembre, afecta a la reestructuración de CajaSur. Lo que se plantea el Comisario Almunia es si una vez que han transcurrido casi dos años de la aplicación de ese régimen específico para hacer frente a la crisis, deben diseñarse las medidas de salida de ese escenario extraordinario. Anuncia su intención de establecer unas nuevas reglas para el rescate y restructuración de bancos que pretende presentar el 1 de enero de 2012, salvo que las condiciones del mercado obliguen de nuevo a alterar ese calendario de trabajo.

Se pretende que el nuevo régimen de la supervisión de ayudas públicas a las entidades de crédito abandone la situación de crisis de estos dos últimos años, y que lo haga tomando en consideración cuáles han sido las causas que llevaron a esa situación generalizada de crisis. Considera Almunia que sobre esa solución se están proyectando atenciones muy distintas por parte de quienes quieren constatar que los defectos en la gestión y en la actuación de entidades de crédito que obligaron a su rescate con fondos públicos no se traducen en una situación generalizada de impunidad o de falta de una adecuada respuesta.

Madrid, 12 de noviembre de 2010