Abogados y secreto profesional

El pasado 7 de mayo publiqué una entrada en la que sintetizaba el problema planteado en los recursos presentados ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el asunto Akzo Nobel Chemicals Ltd contra la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 17 de septiembre de 2007 (C-550/07 P). Lo que se debatía era si dos correos electrónicos intercambiados con el abogado interno de la empresa eran merecedores de la protección (el privilegio del que hablan otros) de la confidencialidad de las comunicaciones ente abogados y clientes.

El TJUE en su Comunicado de prensa de 14 de septiembre de 2010, explica el caso y anuncia que la Sentencia dictada con esa misma fecha ha desestimado el recurso, negando el amparo del secreto profesional a las comunicaciones internas de una empresa en las que participe uno de sus abogados internos.

Madrid, 21 de septiembre de 2010

Gobierno corporativo y crisis financiera

Hace unos días publicaba The New York Times un interesante artículo con un provocador título: “Companies May Fail, but Directors Are in Demand”. Su lectura sirve para reflexionar sobre la utilidad del debate sobre el gobierno corporativo y la vigencia del mismo frente a determinadas realidades. Son innumerables las contribuciones designadas a describir lo que debiera ser un buen modelo de gobierno de las grandes corporaciones, en el ámbito internacional y en los distintos Estados. Pero ese esfuerzo de investigación y de opinión tiene escasa utilidad si, al final, se presenta una realidad que puede llevar a considerar que el debate sobre el gobierno corporativo es más artificioso que efectivo de manera que el corporate governance significa cambios meramente formales, pero que la esencia de las prácticas de funcionamiento de los Consejos que se quiere corregir permanezca.

Esa última apreciación no tiene justificación, pues cualquier observador podrá concluir que en los años transcurridos desde que hace un par de decenios comenzaron los trabajos en este terreno, la gestión de las grandes corporaciones ha registrado profundos cambios. Sin duda, queda un largo camino por recorrer, pero ello no debiera justificar una enmienda a la totalidad.

¿Cuál es la realidad que dibuja el citado artículo? Que son varios los consejeros de grandes corporaciones financieras que sucumbieron en el marco de la crisis financiera estadounidense que, sin embargo, han vuelto a reubicarse en los consejos de otras compañías estadounidenses. Algunos de ellos lo hicieron de manera prácticamente inmediata tras el colapso de grandes colosos como pudiera ser American International Group o alguno de los bancos de inversión desaparecidos (Lehmman, Brothers, Bear Sterns). Esa información plantea cómo es posible que personas que han estado en el epicentro de la gestación de grandes crisis societarias y financieras, puedan seguir sin más con carreras profesionales exitosas.

Se recuerda al respecto que el papel de los Consejos de Administración y, en particular, de los consejeros no ejecutivos es el de supervisar a los ejecutivos. Sin embargo, la paradoja estadounidense está constituida por el reconocimiento generalizado de la incapacidad de los consejeros no ejecutivos para controlar a los ejecutivos o, sencillamente, una consideración de que los no ejecutivos son dependientes o aliados de los ejecutivos.

Esos consejeros que, tienen una función supervisora para la que han sido elegidos, jugaron un papel decisivo a la hora de aprobar la estrategia de la sociedad y las operaciones de riesgo realizadas por las propias corporaciones, aún cuando los sistemas de retribución que fomentaban la asociación ilimitada de grandes recursos. A pesar de ello, los informadores se sorprenden de que ninguno de los perjudicados demande a esos consejeros.

El artículo termina con una llamada de atención sobre el hecho de la escasez de investigaciones que han profundizado en cuál ha sido el papel de los Consejos de Administración a la hora de haber permitido o evitado la crisis financiera que comenzó en el año 2008. A la vista de los hechos que va narrando el artículo pudiera pensarse que no existió en la gestión de la crisis financiera un problema específico de mal funcionamiento de los Consejos de Administración, a lo que el mismo artículo termina respondiendo que esa es una presunción que carece de fundamento. En EE.UU. se creó la Financial Crisis Inquiry Commission, que anuncia –siempre según la noticia reseñada- que en sus informes finales va a incluir severas censuras al sistema de gestión de las grandes corporaciones estadounidense.

A pesar de que la información publicada se basa en una sucesión de datos exactos, su principal defecto puede ser el de generar confusión. Sobre todo por la generalización que subyace en la presentación del problema. Da la impresión de que la “supervivencia” de determinados consejeros ha sido el resultado general de la crisis cuando es probable que aquélla sea la excepción y que la gran mayoría de los consejeros de sociedades liquidadas o absorbidas no han sido llamados para ocupar otros Consejos. Además, es manifiestamente limitado el enfoque de la crisis financiera como un resultado exclusivo de un supuesto mal gobierno societario. Sin duda, en algunos casos hemos asistido a excesos e imprudencias, pero la crisis financiera es achacable a una pluralidad de causas, algunas de las cuales podrían situarse en las conductas de supervisores e inversores, entre otros.

Las características de un consejero deben apreciarse en función de sus actos. Un consejero puede haber mantenido un comportamiento legal y diligente en una sociedad que termine en concurso o liquidación. Si así ha sucedido, ha de reconocerse su capacidad para continuar ocupando puestos similares en otras sociedades y evitar condenarle a una suerte de muerte empresarial por el hecho de haber formado parte del Consejo de Administración de una sociedad con problemas.

Madrid, 21 de septiembre de 2010

Seminario sobre Responsabilidad Corporativa

La responsabilidad social corporativa (RSC) o responsabilidad social empresarial es un concepto y una realidad que tienen su principal problema en su amplitud. Se trata de una iniciativa que tiene perfiles muy diversos, puesto que a los estrictamente empresariales (de organización, aplicación de recursos, mecenazgo, imagen, etc.), se superponen aspectos sociológicos, políticos, económicos y, por supuesto también jurídicos. Hace un año aproximadamente se constituyó en nuestra Facultad un grupo con intención de llevar a cabo distintas iniciativas en este tema y casi todos los miembros de ese grupo vamos a tener la ocasión de participar en el Seminario titulado La responsabilidad social corporativa y sus actores. Mitos y desafíos de la RSC, que se celebrará los próximos días 22 y 23 de septiembre de 2010, organizado por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales y el Ministerio de Trabajo e Inmigración.

El programa del Seminario refleja la visión multidisciplinar que reclama la RSC. Es un Seminario oportuno no sólo por la vigencia de la práctica y de las dudas que acompañan a la RSC sino también por ser una materia que de una forma u otra se verá afectada por la tramitación del Proyecto de Ley de Economía Sostenible, en el que existe alguna referencia concreta a la promoción de este tipo de políticas empresariales.

Madrid, 20 de septiembre de 2010

Anteproyecto de Ley sobre agencias de rating

Es un hecho conocido que nada iba a ser igual para las agencias de calificación tras la crisis financiera en la que nos encontramos. Como en anteriores crisis empresariales o de mercado, la atención se volvió hacia esas entidades, planteando dudas sobre los criterios aplicados en la valoración de ciertas empresas y de los valores que emitían. Estamos en una situación contradictoria, porque a esas críticas con fundamento en algunos casos, se unía la continuidad en subrayar y perseguir las mejores calificaciones emitidas por esas agencias tan criticadas. De ello no escapan ni empresas, ni Administraciones públicas, que al tiempo que denostan a las agencias de rating, persiguen que éstas determinen la mejor calificación para su respectiva deuda.

En el plano jurídico, es sabido que la Unión Europea optó por aprobar el Reglamento 1060/2009, de 16 de septiembre, al que dediqué una anterior entrada. Con respecto a su incorporación a nuestro ordenamiento cabe recoger las menciones que se hicieron dentro de la referencia del Consejo de Ministros del pasado viernes 17 de septiembre, que transcribo:

“INFORME SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY QUE APLICARÁ EL REGLAMENTO EUROPEO SOBRE AGENCIAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA Incorpora las modificaciones necesarias para la regulación armonizada de este tipo de instituciones mediante la Autoridad Europea del Mercado de Valores, que iniciará su andadura en 2011. El Consejo de Ministros ha recibido un informe de la Vicepresidenta Segunda y Ministra de Economía y Hacienda sobre el Anteproyecto de Ley por el que se modifican determinadas normas financieras para la aplicación del Reglamento europeo sobre agencias de calificación crediticia, aprobado en noviembre del año pasado.

La reciente crisis financiera puso de manifiesto la necesidad de mejorar una serie de aspectos relativos al funcionamiento de este tipo de organismos, que desarrollan una función esencial en los mercados financieros en tanto que evalúan la solvencia de una entidad o de un instrumento financiero.

Como respuesta común a las deficiencias de regulación detectadas, se aprobó en el seno de la Unión Europea el Reglamento sobre agencias de calificación crediticia, en el que por primera vez se determinan normas armonizadas sobre las condiciones organizativas y operativas que deben cumplir las agencias, así como su régimen de registro y supervisión.

Este nuevo marco deberá completarse en los próximos meses con la creación de la Autoridad Europea del Mercado de Valores (ESMA en sus siglas en inglés) y la atribución a la misma de las competencias de supervisión sobre las agencias de calificación. Ello supone el establecimiento de un verdadero marco supervisor europeo centralizado en la nueva autoridad, lo que resulta imprescindible en la medida en que la actuación de las agencias de calificación transciende el ámbito nacional de los Estados miembros. El proceso habrá de culminar con la puesta en funcionamiento de la Autoridad Europea con plenos poderes a lo largo de 2011, momento en el que los supervisores nacionales deberán estar preparados para asumir sus funciones de colaboración y para poder recibir la delegación de determinadas funciones dentro del sistema paneuropeo.

Seguridad jurídica

Por todo ello, resulta necesario llevar a cabo determinados ajustes en el ordenamiento jurídico español que, de un lado, garanticen la máxima seguridad jurídica en la aplicación del Reglamento a todos los actores del mercado y, de otro, den respaldo jurídico a las actuaciones que en el futuro realice el supervisor español del mercado de valores, la CNMV, en cumplimiento de la normativa comunitaria y, especialmente, en colaboración con la futura Autoridad Europea.

Así, en primer lugar, se establece la obligación para las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión de utilizar las calificaciones emitidas por agencias registradas o certificadas en virtud del Reglamento para el cálculo de sus recursos propios. Además, las entidades que operen en los mercados financieros deberán especificar que las calificaciones que utilizan han sido emitidas por agencias que se ajustan al nuevo régimen de registro establecido en el Reglamento.

En segundo lugar, la creación de esta autoridad común a toda la Unión Europea, y la atribución a la misma de las funciones supervisoras sobre las agencias de calificación quedaría incompleta de no llevarse a cabo en los ordenamientos internos los ajustes necesarios para que los respectivos supervisores nacionales puedan colaborar con las funciones de la futura Autoridad Europea, en orden a alcanzar la máxima eficacia e integración de la actividad supervisora europea sobre las agencias de calificación.

En definitiva, con esta Ley se pretende dotar de la máxima seguridad jurídica a las previsiones del Reglamento europeo, al tiempo que se realizan los ajustes imprescindibles para facilitar la efectividad del futuro sistema supervisor europeo sobre las agencias de calificación, una vez comience a desempeñar sus tareas la nueva Autoridad Europea”.

Madrid, 20 de septiembre de 2010

La anotación registral de la solicitud de complemento de convocatoria de la Junta no es prorrogable

En su Resolución de 9 de julio de 2010 (BOE de 13 septiembre de 2010), la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) se ocupa de la posibilidad de prorrogar una anotación preventiva de solicitud de publicación de un complemento a la convocatoria de la Junta general. Los hechos se plantearon con respecto a una sociedad limitada en la que un socio legitimado solicitó del Registrador la práctica de anotación preventiva de la publicación de un complemento de convocatoria. Los administradores de la sociedad no tomaron en cuenta la publicación de solicitud de complemento, celebrándose la Junta general.

El socio solicitó del Registrador mercantil la ampliación del plazo de la anotación preventiva, lo que fue denegado por el Registrador, interponiéndose recurso contra la calificación. En síntesis, el socio recurrente señalaba:

“… negar la prórroga de la anotación preventiva de publicación de complemento de convocatoria a la Junta General más allá del plazo de caducidad de tres meses contemplado en el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando consta que la Junta ha sido ya celebrada sin haberse realizado tal publicación, deja desprotegidos sus derechos e intereses como socio minoritario de la entidad en cuestión y abre la puerta al futuro acceso al Registro de los acuerdos adoptados en el seno de la Junta celebrada sin previa publicación del complemento solicitado”.

En su Resolución la DGRN confirmó el criterio del Registrador y desestimó el recurso sobre la base de los siguientes motivos:

“a) La propia finalidad de esta anotación preventiva —procedente únicamente respecto de la sociedad anónima, como ha quedado expuesto— consiste en evitar, durante su plazo de vigencia, el acceso al Registro Mercantil de los acuerdos adoptados en el seno de la Junta General celebrada sin que haya tenido lugar la publicación solicitada.

Constatada la falta de voluntad de los administradores de proceder a dicha publicación, la mejor salvaguardia de los derechos de los socios minoritarios no puede confiarse —por la propia naturaleza de este asiento— a la solicitud de un número indefinido de prórrogas de la anotación preventiva inicialmente practicada, sino que debe ligarse a la grave sanción que la ley contempla para un supuesto como el descrito: la nulidad de la Junta, con todos sus efectos anejos, que puede ser instada, entre otros, por el socio o socios minoritarios solicitantes de la publicación del complemento desde la misma fecha de celebración de la Junta, en la forma y plazo previstos en los artículos 115 y siguientes de Ley de Sociedades Anónimas, pudiendo hacerse constar en el Registro tanto la demanda de impugnación como la resolución firme que ordene la suspensión de los acuerdos, a través de la correspondiente anotación preventiva.

b) Es reiterada la doctrina de este Centro Directivo acerca del sistema numerus clausus que rige en nuestro Derecho en materia de anotaciones preventivas (véanse, entre otras, las Resoluciones de 5 de febrero de 2000 y 24 de abril y 25 de julio de 2007). En este caso, el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil establece un plazo de caducidad de tres meses para la anotación preventiva objeto de discusión en el presente recurso y no contempla la posibilidad de prorrogarla.

El mencionado plazo de tres meses fijado por el legislador encuentra su razón de ser en el acomodo a las reglas generales que rigen la inscripción en el Registro Mercantil. Teniendo en cuenta que el artículo 83 del Reglamento de dicho Registro establece el plazo de un mes —desde el otorgamiento del documento— para solicitar la inscripción, que los acuerdos sociales deben ejecutarse una vez aprobada el acta —para lo que se fija un plazo de quince días— y que dicha ejecución debe hacerse mediante la expedición de la certificación y su elevación a público cuando sea necesario, puede concluirse que el plazo de tres meses señalado por el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil es suficiente para que, al intentarse el acceso de los acuerdos sociales al Registro, el Registrador aprecie si se ha publicado o no el complemento a la convocatoria solicitado por la minoría, con los graves efectos que su falta produce. Por ello, es razonable que el legislador no entendiese conveniente admitir prórroga alguna para la anotación preventiva de que se trata, puesto que esa prórroga podría perjudicar e incluso llegar a paralizar la vida societaria, impidiendo o retrasando la inscripción de otros acuerdos sociales.

…”.

En la Ley de Sociedades de Capital la posibilidad de solicitar complemento de convocatoria la complementa el art. 172 con respecto a la sociedad anónima.

Madrid, 17 de septiembre de 2010

VIII Seminario Harvard-Complutense de Derecho mercantil

Entre las actividades habituales de nuestro Departamento figura la celebración del Seminario anual en la Harvard Law School (HLS) que sirve de punto de encuentro con Profesores de esa institución. He destacado en entradas anteriores el privilegio que supone contar con el Real Colegio Complutense (RCC) en la Universidad de Harvard, como cauce de estas y otras muchas actividades en aquella Universidad.

Este año nuestro Seminario va a tener lugar entre los días 27 y 30 de septiembre. Se ha organizado de acuerdo con el Programa que adjunto y se anuncia una asistencia numerosa y cualificada. Como se puede comprobar en el Programa, hemos conseguido atraer, de nuevo, a algunos de los más reputados Profesores de la HLS. Esto es posible gracias al apoyo del RCC y de la propia HLS y, por supuesto, al respaldo de nuestros patrocinadores.

Madrid, 10 de septiembre de 2010

La omisión del tomador de la letra: fijación de la doctrina jurisprudencial

La regulación de la letra de cambio parte del formalismo del título, expresado en la exigencia por el art. 1 de la Ley 19/1985, cambiaria y del cheque (LCCh) de distintos requisitos que se califican como esenciales. Entre ellos figura la indicación del tomador, esto es, la mención del “nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar” (art. 1, 6º). La omisión de cualquiera de los requisitos esenciales conlleva, como dispone el art. 2 LCCh, que el documento “no se considera letra de cambio”.

Son muy numerosas las sentencias de nuestras Audiencias que se han ocupado de la omisión de la mención del tomador. La gran mayoría ha considerado que tal omisión implicaba la aplicación de lo establecido en el art. 2 LCCh, negando que el documento incompleto mereciera la consideración de letra de cambio. Frente a ello, algunas sentencias han entendido que pudiera mantenerse la calificación del documento como una letra de cambio si de su propia literalidad pudiera deducirse que la letra se libró a la propia orden del librador, quien aparece identificado como tal y, además, como primer endosante del título. De la cuestión me ocupé en algunos comentarios jurisprudenciales (publicados en RDBB 47, 1992, p. 849 y ss. y RDBB 92, 2003, p. 217 y ss.).

En relación con ese debate, el Tribunal Supremo dictó su importante Sentencia de 14 de abril de 2010 (Sala Primera, de lo Civil, rec. 979/2006, Ponente: Xiol Ríos) para fijación de la doctrina jurisprudencial en este tema. Transcribo los fundamentos jurídicos que recogen su razonamiento en relación con la cuestión apuntada:

“CUARTO.- Falta de designación del tomador en la letra de cambio.

A) …

El artículo 1 LCCH dispone, por su parte, que la letra de cambio deberá contener, entre otras expresiones, [e]l nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar», y el artículo 2 LCCH establece que «el documento que carezca de algunos de los requisitos que se indica en el artículo precedente no se considera letra de cambio», salvo en determinados supuestos que no son de aplicación al caso que se enjuicia.

B) Algunas AAPP han considerado irrelevante la falta de mención del tomador en la letra de cambio cuando quien ejercita la acción cambiaria es el librador directamente contra el librado, por entender que la letra de cambio debe considerarse librada a la propia orden en atención a la circunstancia de no haber circulado el título cambiario fuera del círculo de los integrantes de la relación causal (verbigracia, SSAP Valencia de 26 de marzo de 1990, Madrid, Sección 19.ª, 4 de febrero de 1994).

Parte relevante de la doctrina ha propugnado el reconocimiento de un efecto análogo en el supuesto de que el librador encabece la cadena de endosos, entendiendo que la firma del primer endoso por el librador lo identifica inequívocamente como tomador. En el caso examinado podría plantearse una situación semejante, pues la parte recurrente reconoce que al dorso de las letras de cambio en las que se fundó la demanda del procedimiento especial sumario figuraba una diligencia notarial en la que se hacía referencia a la escritura notarial de la que resultaba el endoso de la letra de cambio efectuado por el librador en favor de quien se presentaba como tenedor, con la intención de transferirle el derecho hipotecario al amparo del artículo 150 LH, de tal suerte que podría sostenerse que el endoso, que solo puede verificar el librador, presupondría el giro de la letra a la propia orden (artículo 4 a] LCCH) y, por consiguiente, la identificación inequívoca del tomador.

Esta Sala, sin embargo, se inclina por entender que la rigurosa exigencia de la constancia en la letra de la mención del tomador o de su carácter de letra a la propia orden, cuyo cumplimiento se conmina con la sanción de inexistencia de la letra como título valor, tiene su fundamento en el rigor formal cambiario; su razón de ser, en la consideración del libramiento -orden del librador al librado de que haga pago al tomador- como soporte del título y referencia de todas las demás declaraciones cambiarias; y su finalidad, en el propósito de legislador de impedir la circulación de la letra como documento al portador o como documento en blanco, excepto en el caso específico y con los efectos limitados que implica el reconocimiento como portador legítimo al tenedor de una letra endosada en blanco (artículo 19, I, inciso primero, LCCH) y la presunción de que el endosatario en el caso de un endoso en blanco es el firmante del siguiente endoso (artículo 19, I, inciso tercero, LCCH). Por consiguiente, la necesidad de expresión del tomador no admite excepción alguna, ni siquiera en el caso en que la letra sea presentada por el librador y no haya entrado en el tráfico jurídico pasando a terceros, pues el hecho de que en este caso cobre valor el negocio causal subyacente (artículo 67 LCCH) legitima al librado para oponer al librador las excepciones que tenga personalmente contra él; pero no puede alcanzar para dar validez a una letra que adolece de la falta de un requisito esencial, expresamente exigido por la ley para reconocer su existencia como título fundado en el libramiento a favor de una persona determinada.

Se fija como doctrina jurisprudencial que la letra de cambio es incompleta, por carecer de un elemento esencial, y carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador, aunque la letra esté en poder del librador y no haya pasado a terceros ajenos al negocio causal o el librador haya firmado al dorso de la letra como primer endosante, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden”.

Madrid, 9 de septiembre de 2010

Acuerdos de refinanciación: un libro oportuno

Basta con analizar la bibliografía concursalista española de los últimos meses para advertir la importancia que ha cobrado dentro del estudio de la insolvencia el régimen de los denominados acuerdos de refinanciación. Como es notorio, a esos acuerdos dedicó especial atención la Ley Concursal (LC) a través de la disposición adicional cuarta, que fue incorporada en el año 2009 en el marco de la mini reforma concursal (Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo). Dentro del blog hemos dedicado anteriores entradas al tema.

Hoy quiero recomendar el estudio amplio y cuidado que acaba de publicar el Registrador y Catedrático, Luis Fernández del Pozo: El régimen jurídico preconcursal de los acuerdos de refinanciación (d.ad.4ª LC). Propuesta de reforma legislativa (Cuadernos de Derecho Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2010, 300 pp.). Luis Fernández del Pozo no es solamente uno de los autores más relevantes en nuestra reciente literatura mercantil, sino que además es un observador privilegiado de la realidad que queda reflejada en nuestros Registros Mercantiles. Los acuerdos de refinanciación forman parte de esa realidad, en especial como consecuencia del nombramiento del experto que deberá hacer un informe sobre el acuerdo proyectado.

En su cuidado libro, el autor lleva a cabo una exposición en los capítulos iniciales sobre lo que podríamos denominar la conveniencia de regular los acuerdos de refinanciación en el marco preconcursal o de prevención de la insolvencia. A partir de ahí se adentra en lo que llama la lectura preconcursal del procedimiento de designación de experto, un aspecto que creo que no estuvo bien resuelto por la citada disposición adicional.

Al final del libro hay dos anexos que deben ser destacados. El primero es una propuesta de reforma legal de la disposición adicional cuarta y el otro es un anexo estadístico no menos interesante. Este último anexo está inspirado en la estadística concursal elaborada por el Colegio de Registradores, a la que hice mención en otra y reciente entrada.

Madrid, 9 de septiembre de 2010

Deber de secreto del ex administrador e incumplimiento potencial

Uno de los culebrones empresariales que más atención ha concitado en estos últimos meses ha sido la destitución del primer ejecutivo de Hewlett Packard (HP), Mark Hurd. A pesar de estar desarrollando una gestión que merecía un general reconocimiento, un episodio de supuesto acoso sexual y la posterior investigación de algunos actos del mencionado directivo, terminaron con la “invitación” a abandonar la compañía. Hace pocos días, otra gran empresa tecnológica, Oracle, anunciaba la incorporación de Hurd como nuevo consejero, lo que ha provocado el inicio de un litigio que enlaza con un problema habitual en este tipo de situaciones: la exigibilidad de determinados deberes a un ex administrador. En este caso, el deber que se alega que pudiera haberse vulnerado es el del secreto, que como es conocido reconoce nuestra legislación (art. 232 LSC).

De acuerdo con la información facilitada por The Wall Street Journal, HP presentó de manera inmediata una demanda ante un Tribunal californiano, orientada a bloquear la incorporación de su ex administrador en la nueva empresa. No se discute que la contratación implicara una actividad concurrente de Hurd con su antigua empresa. No ya porque es difícil suponer que en su nuevo puesto no se planteen situaciones concurrentes con HP, sino porque las cláusulas de no competencia no suelen ser convalidadas por los Tribunales de ese Estado:

“H-P's suit focuses on a confidentiality agreement, which restricts Mr. Hurd from disclosing sensitive information about his former employer.

Mr. Hurd's exit agreement didn't include a non compete clause, which is hard to enforce in California state courts.

In California, it is difficult for a company to successfully sue a former employee who leaves for a competitor. But chances are better the higher in an organization an employee is, said Steven Zieff, an attorney at Rudy, Exelrod, Zieff & Lowe LLP”.

El fundamento de la demanda presentada por HP es la vigencia del deber de secreto. Al parecer, Hurd negoció su salida con HP a través de un acuerdo que incluía un compromiso de confidencialidad. Ese compromiso no se ha roto, pero HP alega que la incorporación de Hurd a su nuevo puesto en Oracle conllevará necesariamente la infracción de ese deber de confidencialidad, en lo que se describe como la “inevitable revelación” de secretos. Pero como recoge el Law Blog del mismo diario, parece difícil que una hipótesis de infracción sea suficiente para la estimación de la demanda:

“H-P’s seems to be relying on the doctrine of inevitable disclosure. In other words, Hurd’s taking a job at Oracle would almost certainly lead him to breach his former company’s trade secrets.

According to the Recorder story, California courts have rejected the inevitable disclosure doctrine. Writes Miller: “To have a stronger case, HP will have to prove that Hurd actually did something wrong and revealed trade secrets, not just allege that he might”. Added Tyler Paetkau, an employment law partner at Hartnett, Smith & Associates in Redwood City, Calif.: “There has to be some kind of smoking-gun evidence.”

Without that evidence, it’s not likely the court will grant an injunction to stop Hurd from working at Oracle, said David Burtt, an employment law partner at Ongaro Burtt & Louderback in San Francisco".

Madrid, 9 de septiembre de 2010

Aprobado el Proyecto de Ley de Economía Social que inicia su tramitación parlamentaria

En la página web del Congreso consta que hace unos días ya fue catalogado el Proyecto de Ley de Economía Social presentado por el Gobierno en el pasado mes de julio, y que acaba de publicarse en el correspondiente Boletín de las Cortes Generales.

El nuevo Proyecto de Ley es una iniciativa relativamente breve y con finalidades precisas. En esencia, estas son, en primer lugar, el establecimiento de un marco jurídico común para el conjunto de las entidades que se dice que van a integrar la Economía social y, en segundo término el fomento de esas entidades, a través de una serie de objetivos que se trasladan a los poderes públicos. Por otro lado, a las entidades que se integran en la Economía social se las dota de una representatividad a través del Consejo de la Economía Social.

La cuestión principal que cabe plantear es la de qué entidades están encuadradas en el concepto de la Economía social. Se dice que estas entidades pueden integrar la Economía social sobre la base de dos criterios. Uno es preciso y se basa en la relación de categorías que aparecen enunciadas en el art. 5.1 del Proyecto de Ley que van desde las sociedades cooperativas, mutualidades, fundaciones y otras hasta las cofradías de pescadores.

En segundo lugar, el criterio de clasificación abierto se basa en la adopción de cualquier forma por parte de entidades o empresas que lleven a cabo su actividad de acuerdo con los principios orientadores de la Economía social, que detalla el art. 4 del Proyecto que me permito transcribir:

“Artículo 4. Principios orientadores

Las entidades de la economía social actúan en base a los siguientes principios orientadores:

a) Primacía de las personas y del fin social sobre el capital, que se concreta en gestión autónoma y transparente, democrática y participativa, que conlleva priorizar la toma de decisiones más en función de las personas y sus aportaciones de trabajo y servicios prestados a la entidad, que en relación a sus aportaciones al capital social.

b) Aplicación de los resultados obtenidos de la actividad económica principalmente en función del trabajo aportado y servicio o actividad realizada por las socias y socios y, en su caso, al fin social objeto de la entidad.

c) Promoción de la solidaridad interna y con la sociedad que favorezca el compromiso con el desarrollo local, la igualdad de oportunidades, la cohesión social, la inserción de grupos excluidos, la generación de empleo estable y de calidad y la sostenibilidad.

d) Independencia respecto a los poderes públicos”.

Llama la atención el hecho de que se haya tramitado el reconocimiento de la Economía social por medio de un Proyecto de Ley autónomo con respecto al Proyecto de Ley de Economía Sostenible, que ha sufrido en su tránsito parlamentario hasta el momento sucesivas ampliaciones de los plazos para presentar enmiendas. La propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Economía social subraya esa relación al decir que conecta directamente con los principios que inspiran y los objetivos que persigue la Ley de Economía Sostenible.

Madrid, 9 de septiembre de 2010

Estadística concursal

He informado en algunas entradas de la evolución de la estadística concursal, normalmente al hilo de las noticias referidas a las reformas de la Ley concursal. Hoy me limitaré a una remisión a la que considero información de más calidad disponible en esta materia y que es la “Estadística concursal. Anuario 2009”, que edita el Colegio de Registradores de España y que elabora el Profesor Esteban van Hemmen, que además ha publicado una no menos interesante selección de su trabajo en el último número del Anuario de Derecho Concursal (ADCo 21/2010-3, pp. 587-602).

En esa selección se realizan unas consideraciones sobre la realidad de los acuerdos de refinanciación y a continuación una síntesis de las conclusiones. Transcribo algunas de ellas, de las que empiezan a sobresalir lo que podríamos definir como los rasgos estructurales del procedimiento concursal:

- Concebido como procedimiento único del sistema español, el concurso acoge una gran variedad de deudores insolventes. Desde la perspectiva del tamaño, esta diversidad se refleja en el hecho de que junto con 369 personas jurídicas con pasivos superiores a los 10 millones de Euros (un 10,1% del total) se registran 1.444 cuyo pasivo fue inferior al millón de Euros (el 39,6%). En general, al igual que se observó en años anteriores, predominan las microempresas y PYMES. Sin embargo, respecto a los tramos más altos, en 2009 se ha producido un substancial ajuste, que se ha traducido en unas cifras patrimoniales medias más reducidas que en 2008: por ejemplo, de un año a otro los pasivos por concurso han pasado de un promedio de 11,7 millones de Euros a 6.9 millones. Desde la perspectiva laboral, la empresa persona jurídica concursada típica empleó a 12 asalariados, la misma cifra que en 2008. Con todo, el porcentaje de empresas que contrató a más de 50 asalariados se situó en 10,6% (superior al 7,7% de 2008). (p. 597).

- Los resultados confirman que la gran mayoría de los concursos tiene como destino la liquidación, representando las fases de liquidación un 90% del total de fases sucesivas iniciadas en 2009, sin apenas variación con respecto a los años 2006, 2007 y 2008. En general, el concurso sigue presentando un perfil claramente liquidatorio. La comparación interanual sugiere que este rasgo tiene carácter estructural. (p. 598).

- Los datos confirman el rol pasivo que los acreedores juegan en la iniciativa y formulación de los convenios. Ninguno de los convenios firmados en 2009 y que integran nuestra muestra se dio en un concurso solicitado por los acreedores. Asimismo, el deudor fue autor de la propuesta en la totalidad de los 102 convenios registrados. Estas cifras confirman las obtenidas en anuarios anteriores, por lo que deben interpretarse como rasgos estructurales del sistema concursal. (p. 599).

- Los datos correspondientes a los procedimientos iniciados antes del RD-Ley 3/2009, nos indican que se requirió de aproximadamente unos 9, y más de 11 meses (mediana), para la finalización de la fase común en los concursos abreviados y ordinarios respectivamente. (p. 601).

- Por otra parte, el tiempo necesario para alcanzar la sentencia de aprobación de un convenio anticipado está entre los 10 meses y los 11,8 meses (promedio y mediana de la tramitación ordinaria, respectivamente). En cuanto a los concursos que alcanzan el convenio en junta de acreedores, el periodo que transcurre desde el inicio de la fase sucesiva hasta la sentencia que lo aprueba ascendió a 4,3 meses en la tramitación ordinaria (algo menos en la abreviada). En conjunto, si se desea que el concurso realmente facilite la reestructuración empresarial, estos plazos deberían reducirse. (p. 601).

- Por otra parte, una vez finalizada la fase común y hasta la conclusión del concurso, las fases de liquidación consumieron un total de 20 meses y 26 meses para la tramitación abreviada y la ordinaria respectivamente (lo que supone el aumento de unos cuatro meses con respecto a 2008). Teniendo en cuenta que los activos pueden perder valor por desuso u obsolescencia, sería muy deseable aumentar la agilidad tanto en la aprobación del plan de liquidación como en su ejecución. (p. 601).

Madrid, 2 de septiembre de 2010

La SEC abre expediente al Estado de New Jersey

A quienes tengan interés sobre cómo actúa la Securities and Exchange Commission en su función de supervisión de los mercados de valores de Estados Unidos les invito a leer la noticia publicada por The Washington Post este verano y cuyo titular no precisa comentario: SEC charges New Jersey with violating securities law.

Como es notorio, los mercados de Deuda Pública y sus emisores forman parte esencial de los mercados de valores, pero lo que no se había producido hasta ahora es que la autoridad supervisora actuara contra alguno de esos emisores. En el presente caso, el problema parece radicar en la información referida a la cobertura de las pensiones de los empleados públicos en ese Estado. Los poderes de la SEC frente a un Estado no son equiparables a los que puede ejercer contra cualquier emisor privado, como subraya el artículo mencionado:

“The SEC's powers to hold states accountable for financial misconduct are extremely limited because state governments have many constitutional protections against oversight by federal officials.

The SEC has essentially no authority to force New Jersey to accurately report its pension liabilities directly. But the agency can enforce the disclosure requirements contained in federal securities laws on issuers of bonds. In raising money in the bond market, New Jersey became such an issuer”.

Madrid, 2 de septiembre de 2010

La “Junta” de accionistas, en un Mercedes (suspendida y celebrada)

Como anticipaba ayer, en la primera entrada que dediqué a este tema, Galletas Gullón “celebró una Junta”. Los diarios económicos coinciden en destacar que la Junta se celebró dentro de un coche, en el que se ubicaron tres accionistas titulares del 80% del capital social (aunque al parecer existe un litigio sobre la propiedad de la participación mayoritaria) junto con el Notario. Remito a las crónicas publicadas en Expansión, Cinco Días y El Economista y, en especial a la foto que algunos de ellos incluyen ilustrando esta nueva modalidad de Junta.

Madrid, 2 de septiembre de 2010

Convocatoria judicial de Junta y suspensión de la misma por los administradores

Galletas Gullón, S.A. se presenta en su web como una empresa que “fundada en 1892, es la única empresa galletera familiar que se mantiene en el sector”. Como tantas otras empresas familiares, resulta admirable el compromiso de una familia por mantener y desarrollar una empresa a lo largo de varias generaciones, renunciando a la siempre presente tentación de “hacer caja” mediante la venta de la participación familiar al mejor postor.

Las sociedades familiares también presentan un aspecto negativo que la observación de la realidad empresarial y judicial no hace sino confirmar. Cuando estallan en el seno de una empresa familiar los enfrentamientos entre los accionistas, en ellos aparecen argumentos en los que priman a veces consideraciones afectivas, irracionales desde una perspectiva económica. La empresa se ve entonces abocada a una disputa en la que, con frecuencia, la solución se ve obstaculizada por sentimientos que nublan los razonamientos.

Desconozco cuál es el germen del conflicto que existe en la citada sociedad, por lo que tampoco debe entenderse que atribuyo a las partes enfrentadas en su seno ningún tipo de motivación. Lo que me anima a redactar esta entrada es un hecho manifiesto que ofrece la lectura periódica de la prensa económica: Galletas Gullón vive instalada en un conflicto intenso y prolongado. Lo que ahora justifica estas líneas es que ese conflicto se ha traducido en una situación llamativa con respecto a la celebración de una próxima Junta general de accionistas prevista para hoy.

Antes de exponer los antecedentes del caso, vuelvo sobre el interés que ofrece la convocatoria de la Junta general como un paradigma de conflicto societario que las previsiones legales no terminan de resolver. El conflicto nace de un hecho obvio: la celebración de la Junta y la previsible adopción de determinados acuerdos se convierten en un instrumento de adquisición o de pérdida del control. Como he expuesto en el trabajo “Junta desconvocada. Junta celebrada” (Rds nº 32, 2009, pp. 19-41), la desconvocatoria de una junta se ha aprovechado en algunos casos por los accionistas minoritarios para celebrarla (aunque sea de manera irregular) y proceder a un cambio en la administración de la sociedad. La suspensión de la junta nos sitúa en el supuesto distinto: los administradores o el grupo de ellos que ostenta el control, conscientes de que la mayoría del capital puede imponer un acuerdo de cese, deciden que la junta no se celebre o que se demore todo lo que resulte posible.

El caso de Galletas Gullón apunta a un supuesto de suspensión. Describo los antecedentes a partir de la información periodística y de los anuncios hasta ahora disponibles. La accionista titular del 55% del capital social, quien, al parecer, cuenta con el respaldo del segundo accionista poseedor del 16% del capital social, solicitó la convocatoria judicial de la Junta.

El anuncio de la convocatoria impulsada por el Juzgado de Primera Instancia, Instrucción y de lo Mercantil nº 1 de Palencia contiene el correspondiente orden del día que incluía, entre otros puntos, el cese de todos los consejeros, la modificación del órgano de administración de la sociedad (es decir, de todas las menciones que en los estatutos se hacen a la forma de organizar la administración) sustituyendo el Consejo por un administrador único.

Se publicó un segundo anuncio por la accionista titular de la participación mayoritaria, que lo firmaba además como Presidenta honorífica y miembro del Consejo de Administración, reproduciendo el mismo orden del día y añadiendo el correspondiente párrafo en el que se señala:

“Se hace constar el derecho que corresponde a los accionistas a partir de esta convocatoria tanto de obtener de la Sociedad, de forma gratuita, como de consultaren el domicilio social el texto íntegro de las modificaciones propuestas de los artículos estatutarios indicados así como su informe justificativo”.

El siguiente paso lo relataba la noticia de Cinco Días del pasado día 30 de agosto titulada: Gullón dice que no puede celebrar la junta por falta de “requisitos legales” en la convocatoria y cuyos primeros párrafos reproduzco:

“El consejo de administración de Galletas Gullón ha manifestado que la junta general extraordinaria prevista para el miércoles próximo, en la que la ex presidenta ejecutiva, María Teresa Rodríguez, pretende retomar el control sobre la compañía, "no puede celebrarse por no haberse convocado con los requisitos legales necesarios".
La convocatoria de esta junta de accionistas fue ordenada por el juez a iniciativa de Rodríguez, primera accionista de la empresa galletera con un 55%, con el objetivo de recuperar la gestión, ahora en manos de sus tres hijos varones (Félix, Hernán y Rubén Gullón) y sus dos hermanos (Félix y Raúl Rodríguez).
En un aviso publicado en la prensa local y firmado por el presidente del consejo de administración, Rubén Gullón, la empresa indica que la asamblea no podrá celebrarse por no haberse convocado con los "requisitos legales necesarios". Fuentes próximas a la compañía consultadas por Europa Press se remitieron a la jornada de mañana para ofrecer más detalles al respecto.
La ex presidenta ya avanzó la semana pasada que sus hijos y hermanos habían manifestado su rechazo a celebrar la junta en el último consejo de administración, con los votos en contra de su hija Lourdes Gullón y con el suyo propio”.

Llama la atención que se alegue que un acto jurisdiccional incumple la legislación. No he encontrado cuál es la concreta argumentación que soporta esa afirmación. En lo que no son sino conjeturas a partir de los anuncios e información referidos, pudiera ser que se entienda que el anuncio no ha respetado el plazo del art. 97.1 LSA, pues aunque firmada la resolución por la Secretario judicial el 24 de junio, no se publicó hasta el pasado día 26 de julio. También puede esgrimirse la omisión en el primer anuncio de la mención que el art. 144.1,c) LSA exige en la convocatoria con respecto a la disposición de las modificaciones estatutarias propuestas y de los correspondientes informes. A ello se añadirá una pugna sobre las competencias de un consejero para publicar un anuncio de convocatoria, en contra de un acuerdo del Consejo.

Como he dicho y subrayo, no son sino conjeturas a partir de una limitada información sobre un caso que, con seguridad, ofrece muchos matices que no han trascendido.

Como se decía en algunas series televisivas, no puede ignorarse el siguiente capítulo. Qué sucede en la junta general suspendida, una vez que, según informaba El País, la accionista mayoritaria pretende acudir y, añado, que la Junta se tenga por celebrada.

Madrid, 1 de septiembre de 2010

LSC y jurisprudencia reciente

En este retorno septembrino debo hacer dos menciones de actualidad referidas a nuestro Derecho de sociedades. En el día de hoy entra en vigor el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). En el BOE del pasado lunes 30 de agosto de 2010 se publicó la amplia corrección de errores del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Justo a tiempo. Hacía falta a la vista de las distintas comunicaciones que he recibido de quienes se han dedicado a leer con cierto detenimiento el nuevo Texto refundido y alertaban, en particular, sobre algunas omisiones o confusiones en la LSC que no terminaban de ser corregidas a pesar de la inminencia de su entrada en vigor.

Remito al lector a la citada corrección de errores, si bien me permitiré subrayar la adición en el art. 263 LSC de un nuevo apartado 2 que establece nada menos que la excepción de la verificación de las cuentas anuales para todas aquellas sociedades de capital que puedan presentar balance abreviado. Otra omisión importante afectaba al art. 499 LSC, dedicado a las acciones sin voto. En cuanto a las confusiones, la más llamativa aparecía en el régimen del usufructo de acciones de sociedades cotizadas (art. 502 LSC), en dónde las referencias al nudo propietario sustituyen a las erróneas dedicadas al “nuevo” propietario.

La segunda mención es una renovada recomendación. Ya he remitido en más de una ocasión al lector al blog del Profesor Jesús Alfaro. Jesús ha seguido trabajando en verano y despidió el mes de julio y ha continuado el mes de agosto con una serie de entradas dedicadas a otras tantas e interesantes sentencias del Tribunal Supremo en materia de Derecho de sociedades. Una jurisprudencia que, dictada con relación a nuestras leyes especiales que acaban de ser derogadas con la entrada en vigor de la LSC, no puede ser desconocida en la aplicación de ésta, incluso en aquellos lugares en los que la refundición depara un panorama nuevo.

Madrid, 1 de septiembre de 2010

Instituciones de Derecho mercantil-33 edición

Confío en que los esfuerzos de Editorial Aranzadi hagan posible que la 33ª edición de las Instituciones de Derecho mercantil esté cuanto antes en las librerías. Previamente trabajamos contrarreloj para incorporar en esta nueva edición la radical revisión que para nuestro Derecho de sociedades ha supuesto la aprobación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que apareció publicada en el Boletín Oficial del Estado del 3 de julio de 2010. Una Ley que ha afectado a la mayor parte de las lecciones del Tomo I, pero que por su importancia también obligaba a ajustes de menor alcance en muchos otros temas. A la LSC se han unido otros muchos cambios normativos que no son menores, acompañados de una ingente jurisprudencia que, como en ediciones precedentes, hemos tomado en especial consideración al igual que la doctrina sentada en sus Resoluciones por la Dirección General de Registros y del Notariado.

Quien siga este blog tendrá ocasión de advertir que la legislación mercantil de estos tiempos no se caracteriza por su orden y sistemática, de manera que resulta difícil su seguimiento. Recuerdo las afirmaciones clásicas de los Maestros de nuestra disciplina sobre el Derecho mercantil como un Derecho vivo y dinámico. Lo sigue siendo, pero también un ordenamiento desordenado. Sirva esta observación en descargo de quienes cada año, a través de las Instituciones, tratamos de ofrecer a los estudiantes y estudiosos (ambas condiciones coinciden con frecuencia) del Derecho mercantil, una visión actualizada de nuestra disciplina.

En esa labor nos ayudan distintas personas. Por supuesto, compañeros y amigos complutenses, académicos y profesionales a los que hemos hecho público nuestro reconocimiento. Pero también son muchos desconocidos los que nos hacen llegar sus críticas y observaciones al libro, que hemos tenido y seguiremos tomando en cuenta en ésta y en futuras ediciones.

A todos, nuestro agradecimiento.

Madrid, 1 de septiembre de 2010