La Resolución de 2 de febrero de 2011 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 22 de marzo de 2011), aborda la aplicación del art. 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME):
“5. No será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto, de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión o si se tratara de sociedades íntegramente participadas, conforme al artículo 49.1.2.º de esta Ley”.
Con relación a esa exclusión del citado informe en su día formulé algunas dudas [v. “Informe de los Administradores y de los expertos independientes. Balance de fusión”, en AA.VV., Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (coord. Rodríguez Artigas, F.), t. I, Cizur Menor (2009), pp. 489-526]:
“La dispensa legal del informe de expertos no está exenta de posibles críticas. La primera conduce a subrayar un comportamiento normativo un tanto errático si contraponemos la solución adoptada en el art. 34.5 LME frente a la sentada por el art. 35 LME para la fusión posterior a una adquisición de sociedad con el endeudamiento de la adquirente.
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Tampoco es menor la segunda preocupación que genera esta solución desde la general invocación del principio de la seguridad jurídica. En nuestro Derecho de sociedades, la intervención de expertos se ha convertido en una garantía en materia de valoraciones, como instrumento de tutela de la inseguridad y correspondencia del capital social, en defensa tanto de los accionistas como de los acreedores sociales. Parece que esa garantía normativa se abandona en una operación que puede ser relevante para esos mismos intereses”.
Trataba entonces de alertar sobre el hecho de que se reconociera a los socios la facultad de renunciar a la elaboración de un informe que no limitaba su tutela a los propios accionistas, sino que también operaba en defensa de terceros. La Resolución que comento aborda esa cuestión.
En el supuesto resuelto, se aprobó la fusión por absorción de una pluralidad de sociedades, de manera que una sociedad anónima absorbía a otras tres sociedades anónimas y dos sociedades de responsabilidad limitada. Las juntas generales respectivas de todas las sociedades participantes en la fusión acordaron por unanimidad que no era necesaria la emisión por experto independiente del correspondiente informe sobre la valoración del patrimonio no numeraria transmitido a la sociedad anónima beneficiaria. Presentada la escritura para su inscripción, el Registrador Mercantil calificó negativamente la misma, indicando:
“Sociedad: Cibernos Outsourcing S.A.
No se acredita que se haya realizado por experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil el correspondiente informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que ha sido transmitido a la sociedad anónima beneficiaria (artículos 34, 73 y 78 Ley 3/2009). En cuanto a los respectivos acuerdos de las Juntas de ambas sociedades excluyendo la necesidad de dicho informe de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78.3 de la Ley 3/2009, se considera aplicable en cuanto al informe sobre proyecto de segregación y sobre todo lo relacionado con el canje de acciones pero no a la necesidad de que se realice el informe sobre si el patrimonio aportado a la sociedad beneficiaria es igual, por lo menos, al aumento de capital de la misma. Y ello teniendo en cuenta lo establecido en la Segunda Directiva sobre Sociedades de Capital (Directiva 77/91 CEE, del Consejo de 13 de diciembre de 1976) y por la normativa general de la Ley de Sociedades Anónimas [sic] sobre aportaciones no dinerarias que no queda exceptuada por la Ley 3/2009 y que se contiene entre otras normas en los artículos 38 LSA [sic] relativo a la constitución y el aumento de capital y los artículos 18.3, 49 y 52 de dicha Ley 3/2009 relativos a la transformación y a las sociedades íntegramente participadas. Al tener un doble objeto el informe del experto independiente, puede exceptuarse el mismo por acuerdo unánime de los socios en lo relativo al proyecto de segregación y al tipo de canje ya que sólo a dichos socios afecta pero en ningún caso a la necesidad del informe sobre la valoración del patrimonio aportado dado el principio general que rige nuestra legislación sobre sociedades anónimas relativo a la realidad del capital social que afecta a los terceros que actúan confiando en los pronunciamientos registrales y que se ratifica a lo largo del articulado de dicha Ley 3/2009”.
La Resolución desestima el recurso. Lo hace recordando que, sin perjuicio de la literalidad del art. 34.5, debe entenderse que el informe del experto independiente tiene un doble contenido:
“Para los casos de fusión en que la sociedad absorbente sea anónima, el informe que sobre el proyecto debe emitir el experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil tiene un doble contenido: por una parte, el relativo a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad –atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones o participaciones-; y, por otra parte, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen sea igual, por lo menos, a la cifra en que se aumenta el capital social de la absorbente (cfr. el artículo 34.3 de la Ley 3/2009)”.
En relación con el primero de tales extremos, recuerda la Resolución que estamos ante una exigencia que trae su origen de la Directiva 78/855/CEE, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas y que está centrada en el interés de los socios y, por tanto, el informe aparece vinculado con el derecho de información de los mismos, lo que pudiera llevar a aceptar que, siendo una medida tuitiva de estos últimos, pueda ser objeto de renuncia de los mismos.
Sin embargo, la Dirección General entiende que el segundo contenido del informe tiene una transcendencia que impide aceptar que resulte válida la renuncia a su elaboración. Se trata de la vinculación que existe entre el informe del experto y el principio de la realidad del capital social:
“El segundo de los aspectos que debe abarcar el informe del experto al que se refiere el artículo 34 de la Ley 3/2009, relativo a la manifestación sobre la efectiva contraprestación patrimonial del aumento del capital social de la sociedad absorbente, no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (cfr. artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital).
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Desde este punto de vista, el informe del experto independiente sobre la equivalencia entre el patrimonio aportado y el aumento del capital de la sociedad absorbente es exigido en interés no sólo de los accionistas sino también de los acreedores sociales, por lo que no puede dejarse al arbitrio de aquéllos exclusivamente. Por ello, la norma del artículo 34.5 de la Ley 3/2009, en cuanto permite prescindir del informe del experto independiente «cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto… de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión», debe ser interpretada en el sentido de que dicha renuncia puede tener como objeto únicamente el informe «sobre el proyecto común de fusión» –como el propio precepto expresa–es decir, respecto de la valoración de la relación de canje, pero no puede extenderse al informe sobre la integridad patrimonial de la contraprestación del aumento del capital de la sociedad absorbente. Así resulta no sólo de la finalidad de la exigencia de informe sobre este último aspecto, sino también de la interpretación sistemática de la norma, que necesariamente deberá entenderse en el sentido más adecuado para evitar la existencia de contradicción de valoración normativa entre el supuesto contemplado y el régimen general del mencionado artículo 67 de Ley de Sociedades de Capital, así como respecto del régimen de la transformación (artículo 18.3 de esta misma Ley)”.
Lo que lleva a concluir que no cabe renunciar a la elaboración del citado informe con el contenido mínimo que se señala en la Resolución transcrita, que es el que incluye la referencia a lo previsto en el art. 34.3 LME, párrafo segundo:
“Los expertos deberán manifestar, asimismo, si el patrimonio aportado por las sociedades, que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente, según los casos”.
Madrid, 24 de marzo de 2011
