¿Cumplen los Consejos de Administración su función?

La semana pasada se celebró en nuestra Facultad una Mesa Redonda organizada por el Departamento de Derecho mercantil sobre “La crisis financiera y la respuesta española”. Tuve la suerte de participar en ella con una intervención relativa a la influencia que la crisis financiera estaba teniendo sobre el Derecho de las sociedades cotizadas. Me permití formular un pronóstico escasamente meritorio, acerca de que la crisis financiera en la que estamos instalados desde hace meses va a suponer una nueva revisión de algunos de los principios sobre los que se apoya, en el ordenamiento español, la organización de las grandes compañías, incluídos los bancos. Digo que mi profecía no resultaba de especial valor porque se inspiraba en lo que estaba anunciándose de una manera más o menos explícita en aquellos Estados en los que la crisis corporativa se ha puesto de manifiesto con mayor intensidad y, además, porque una mirada a la historia reciente acredita que la reforma legislativa es una de las consecuencias más previsibles –lo que no quiere decir que justificadas- de las precedentes crisis empresariales. Si éstas, siendo de mucha menor intensidad, acabaron traduciéndose en cambios plasmados en el Boletín Oficial del Estado, que suceda lo propio en el momento actual es inevitable. Cuestión diversa es la forma en que tales reformas se lleva a efecto y su coherencia con las normas afectadas, así como la pertinencia de aquellas reformas que implican una simple transposición de iniciativas foráneas, olvidando a veces que la situación de partida en el mercado español es sustancialmente distinta –por mejor- de la que imperaba en el lugar de origen de esa reforma.



Sin perjuicio de lo dicho, a nadie debe sorprender el reciente anuncio oficioso de la Securities Exchange Commission -que cuenta desde hace escasas semanas con una nueva Presidente- acerca de su intención de iniciar una revisión prelegislativa del papel que han jugado en la reciente crisis los Consejos de Administración de los bancos y sociedades cotizadas estadounidenses. La información publicada en The Washington Post lleva a adivinar que ésta va a ser una de las actuaciones preferentes de la SEC. Lo será, en mi opinión, porque arranca de un manifiesto fracaso de muchos órganos de administración.

También fui afortunado al dirigir la tesis a un buen amigo que, tras una exitosa carrera profesional en el sector financiero, decidió volver a la Universidad para profundizar en el estudio de algunos aspectos del funcionamiento de las sociedades cotizadas y del acierto de la legislación adoptada con respecto a su organización. La tesis mereció la máxima calificación. Durante su elaboración y después, hemos seguido encontrándonos y comentando los mismos temas. Mi amigo me apuntaba hace pocas semanas que eran varias las informaciones que leía y que corroboraban su tesis relativa al deficiente funcionamiento del Consejo de Administración. Esgrimía como hecho insólito que una sola operación terminara obligando a contabilizar pérdidas de muchos miles de millones de euros. Pérdidas que, en alguna ocasión, suponían que una sola operación arrasara todos los recursos propios de una entidad.

La SEC parece compartir la opinión de mi amigo, al igual que sucede con cualquiera de nosotros que intente una aproximación objetiva a los datos. Puede considerarse con fundamento que muchos Consejos no han sabido evaluar los riesgos, no han sabido establecer con firmeza y claridad suficientes cuestiones tan esenciales como la estrategia de la entidad y la mejor defensa del interés social y, por supuesto, han tolerado una política de incentivos o retribuciones que resultaba escasamente compatible con la prudente gestión que el Consejo debe asegurar. Nuestro Código Unificado enuncia “la política de control y gestión de riesgos” como una de las políticas que debe aprobar el Consejo [v. Recomendación 8, a) (vii)].

Ya he tenido ocasión de hacer alguna referencia al problema en este blog: permitir a los ejecutivos basar la mayor parte de su retribución en los resultados generados a corto plazo –que antes que una efectiva ganancia patrimonial, expresaban con frecuencia simples operaciones contables de creación de valor- ha sido una de las vías más nítidas hacia el desastre actual. No se ha dado un problema de procedimiento. En todas las entidades la política retributiva pasaba por comités y comisiones encargados de perfilarla. Se ha dado un error de definición y dirección.

Los Consejos son, en España y en Estados Unidos, los titulares del poder absoluto con respecto a la dirección de la actividad y de la gestión. Sin embargo, esos órganos colegiados han abandonado esa responsabilidad y actuado con una excesiva tolerancia hacia los ejecutivos. Por ello no extraña que se cuestione la configuración de algunos Consejos de entidades americanas hoy quebradas o en dificultades. En ellos se sentaban personas de amplia reputación y experiencia, que compatibilizaban su asiento en ese Consejo con obligaciones en otras entidades, que llevan ahora a plantear si puede cumplirse el deber de diligencia ante ese exceso de ocupaciones. La SEC va a tener una amplia tarea a la hora de reorientar esas prácticas.

Mientras tanto, los accionistas también ocupan la atención del legislador americano. El reciente programa de estímulo económico va a profundizar la reforma de las normas en materia de retribución de ejecutivos, puesto que va a adoptar el obligado voto de la junta general para la adopción de las retribuciones que en cada ejercicio pueden percibir los administradores. Es cierto que se tratará de un voto consultivo pero, al fin y al cabo, supone reconocer a los accionistas un derecho a intervenir en un ámbito que tradicionalmente estaba en manos del Consejo.

Por su parte, la Unión Europea parece que se va a decantar por adoptar normas imperativas que limiten la retribución variable de los ejecutivos. Aún es pronto para conocer el resultado final de esa medida, pero lo que puede señalarse es que parece que no se trata sólo de limitar con carácter general los pagos a los managers de entidades que reciben fondos públicos (el “café para todos” al que me refería en una entrada anterior), sino de impedir que ciertas formas de retribuir a los administradores terminen teniendo efectos fatales para la propia entidad. Habrá que prestar especial atención a la próxima cumbre del G-20 a celebrar en Londres a comienzos de abril de 2009, en cuya agenda ya se ha incluido ese punto.

Madrid, 24 de febrero de 2009

La publicación en acceso abierto: ¿por norma?

Hace ya algún tiempo que publiqué en la Revista de la Facultad unas breves páginas que llevaban por título La edición jurídica y el acceso abierto. Con ellas quería llamar la atención sobre lo que me parecía entonces una nueva forma de editar y publicar. Subrayaba entonces el avance que ya ofrecía la UCM a su personal docente e investigador para publicar su trabajo con la difusión que implica Internet. Esa ventaja hace años que enlaza con un movimiento internacional –el denominado open access- que facilita la disposición de un material ingente en el ámbito de las ciencias sociales y, desde luego, en el de la investigación e información jurídicas (sirva como ejemplo SSRN). Existen iniciativas internacionales con un alto grado de desarrollo a la hora de fomentar el acceso abierto en materia de Ciencia jurídica como el Open Access Law Programm. De ahí que los repositorios institucionales estén en permanente crecimiento, en su número y en su contenido, como acredita que el Archivo E-Prints complutense haya acogido durante el curso académico 2007-2008 un total de 1287 e-prints de los que 554 son tesis doctorales.


Ahora, en nuestro vecino Derecho al blog se anuncia una nueva medida que va a impulsar decisivamente esa tendencia. Dentro del Borrador de Anteproyecto de Ley de la Ciencia y la Tecnología se incluye una disposición que ordena que “Los investigadores cuya actividad investigadora esté financiada con fondos de los Presupuestos Generales del Estado harán pública una versión digital de la versión final de los contenidos que les hayan sido aceptados para publicación en publicaciones de investigación seriadas o periódicas, tan pronto como resulte posible, pero no más tarde de seis meses después de la fecha oficial de publicación”. Si este propósito se traduce finalmente en una norma legal, la investigación jurídica va a ver alterada su forma de difundirse. Los autores y las editoriales deberán adaptar su forma de publicar a ese mandato, de manera que, superada la fase de “embargo” posterior a la publicación de u capítulo o artículo, los trabajos deberán “colgarse” en Internet a través de un repositorio.

Lo dicho. Los tiempos, los medios y las leyes están cambiando la publicación jurídica.

Madrid, 23 de febrero de 2009

Café para todos

“Se veía venir”, es el comentario más sencillo. En el origen de la crisis financiera, en su descripción y en la reacción ante la misma, las retribuciones escandalosas de los consejeros ejecutivos y principales managers de las instituciones financieras estadounidenses eran vistas con indignación por el resto de la sociedad. Las informaciones sobre su cuantía invitaban a volver a releer La hoguera de las vanidades, de Tom Wolfe, en la enésima constatación de que la realidad supera a la ficción. La nueva Administración Obama ha tenido que continuar con los programas de recuperación y estímulo de su Economía y Sistema financiero y, entre las principales novedades, ha anunciado la imposición de un límite máximo a la retribución de los ejecutivos de aquellos bancos que se hubieran beneficiado de fondos o ayudas públicas en su reciente recuperación. Se trata de que ningún ejecutivo perciba una retribución fija superior a 500.000 dólares, estando pendiente de determinar el límite de la retribución variable, aunque las más recientes noticias –como las que ofrece la reciente crónica publicada en The New York Times- sobre la tramitación de la nueva legislación revelan que el Congreso y el Senado estadounidenses han adoptado una postura especialmente severa, yendo más lejos de la propuesta gubernamental.


En términos jurídicos, el cambio que se produce es absoluto. Desde lo que podríamos describir como un completo laissez faire en esta materia, en donde era el mercado quien resolvía esa cuestión (lo que admite importantes matizaciones) se pasa a una solución imperativa, en la que es el Estado el que –ley mediante- limita la retribución que pueden percibir los directivos de determinadas empresas. Estamos además ante una solución igualitaria, de amplio alcance si se toma en cuenta que son una notable y triste mayoría las entidades de Wall Street que, por haber precisado del rescate bancario, quedan sometidas a ese límite. Un cambio absoluto frete al pasado inmediato, que cobra una significación extraordinaria en Estados Unidos, en cuyos mercados la retribución de los ejecutivos se analizaba como resultado del normal juego de los intereses en liza.

“Se veía venir”, repetirán muchos. Menos serán los que se preguntarán, remedando el título almodovariano, “¿qué he hecho para merecer esto?”. Pero esa es la cuestión cuya respuesta resulta más interesante e ilustrativa. La realidad de las retribuciones de los ejecutivos en las grandes corporaciones americanas y, en especial, en las firmas emblemáticas de Wall Street hace tiempo que superó cualquier previsión. Un reguero de indignación iba creciendo al hilo de su conocimiento público, sobre todo cuando trascendía la indemnización convenida con los gestores a los que se despedía como consecuencia de los malos resultados. La doctrina científica norteamericana venía ocupándose intensamente del problema, como uno de los grandes fracasos del Derecho de sociedades americano, toda vez que existía una evidencia del alejamiento entre la prestación y la retribución de los ejecutivos. Pay without performance era el expresivo título del libro que Bebchuk y Fried publicaron en 200-. Existía un estado de opinión cada vez más reacio a admitir las prácticas en materia de retribución de los ejecutivos. Una de las tendencias más intensas, que la crisis financiera ha situado en un lugar de atención preferente, era la introducción de un efectivo control por los accionistas de ese aspecto del funcionamiento de la sociedad: say on pay era la breve pero significativa reivindicación a favor de los accionistas. La mayor y decisiva intervención de éstos –junta general mediante- será un cambio próximo, que probablemente se adopte con eficacia general para todas las sociedades cotizadas americanas.

Hasta ahora, los beneficiarios del sistema retributivo ignoraron cualquier alerta. Año tras año continuaron sacando partido puntual a sus retribuciones. La publicación a principios del año 2008 del bonus correspondiente a cada uno de los CEOs de los (entonces) grandes bancos de inversión de Wall Street ocupaba la portada de los principales diarios. Digo entonces grandes bancos porque el presente ha hecho que la mayoría o han desaparecido, o han pasado a ser filiales de otros. Volvamos a principios de 2008. El conocimiento de esas retribuciones fue recibido con asombro, primero, con abierta indignación luego. La quiebra de Bear Stearns ya fue un aldabonazo de lo que luego vino. Uno tras otro –nunca tuvo más sentido lo de que las excepciones son contadas-, los protagonistas de Wall Street comenzaron a caer, arrastrando a millones de inversores y a decenas de miles de empleados. Los beneficios dejaron paso a pérdidas extraordinarias y a que el Tesoro norteamericano tuviera que destinar cantidades ingentes de recursos, con el fin de evitar el hundimiento del sistema. La orgullosa y envidiada Wall Street fue rescatada por los contribuyentes. Si usamos el término de pagadores de impuestos (“taxpayers”) resultará más comprensible la cólera de tantos que fueron llamados a reparar los daños causados por tan pocos. Más aún cuando se conocía que uno de los potenciales destinos de esos fondos públicos era el mantenimiento de las retribuciones convenidas antes del colapso.

Algo tan evidente ha provocado una reflexión colectiva, una de cuyas conclusiones apuntaba a la necesidad de corregir un sistema de compensación que estaba, en buena parte, en el origen de la crisis. Las sucesivas declaraciones públicas deplorando las prácticas retributivas, repetidas por la nueva Administración incluido el Presidente Obama, permitían vaticinar la adopción de la medida. La aportación de fondos públicos era de una cuantía tan extraordinaria, que similar naturaleza debían tener los sacrificios de quienes desde la gestión de las entidades auxiliadas se beneficiaban de tal ayuda.

La adopción de esta medida por el legislador americano ha tenido un especial eco, pero no fue el primero en considerarla. Ya fue contemplada, por ejemplo, en Alemania y Gran Bretaña, con ocasión de las medidas iniciales de salvamento. Son muchos los Estados en los que se está analizando la introducción de similar límite legislativo. Es fácil adivinar que, sobre todo, en aquellos lugares en donde mayor ha sido el esfuerzo público en la recuperación de sus entidades de crédito. Cabe adivinar, incluso, que la Unión Europea reconsidere su posición ate el problema. Hasta ahora, la opción europea quedó plasmada en la Recomendación de 2004. No sería extraño que, como parte de las medidas que se vienen adoptando para establecer una respuesta común ante la crisis financiera, se propongan cambios en la legislación societaria por medio de una futura Directiva. La alternativa estaría constituída por permitir las reacciones individuales de los distintos Estados miembros, dando lugar a una situación escasamente armonizada en un aspecto esencial del régimen de las grandes sociedades. No parece, sin embargo, que esa respuesta desordenada prospere si recordamos que en la cumbre que el G-7 acaba de celebrar en Roma se ha planteado encargar a la próxima reunión del G-20 que tome medidas de intervención sobre la retribución de los directivos en el sistema financiero.

Algún medio influyente ha titulado el Plan Obama recientemente aprobado como la continuación de la intervención del Estado en la vida económica. No faltarán voces que digan que esa intervención es palmaria cuando la ley limita la retribución de los ejecutivos. A lo que otros responderán, con no escasa contundencia, que la misma Ley es la que antes se encargó de salvar a las entidades de los errores de sus gestores. Me parece evidente que poca resistencia cabe plantear a la limitación de retribuciones de los gestores de entidades que sobreviven gracias a los fondos públicos. La aportación de éstos en forma de nuevos recursos propios y la limitación de la retribución de los gestores son dos caras de la misma moneda: la intervención estatal. Pretender que ésta se traduzca respecto de una misma entidad sólo en un aspecto –la aportación del dinero del Tesoro público- y no en el otro –extender los sacrificios de la nueva situación a los gestores que cuentan con ese respaldo público- resulta injustificable. Los gestores de entidades con problemas tienen que responder de su mala gestión y asumir una menor retribución. Otra cosa sería no sólo dispensar de responsabilidad a los incompetente, sino además premiar su negligencia, que otros han tenido que padecer (accionistas, empleados, clientes, etc.) y otros (el Estado) que reparar.

Ello no impide compartir algunas previsiones sobre los efectos indeseados que puede tener esa medida. En una de sus columnas en The Wall Street Journal, Jason Zweig expresa su escepticismo ante la iniciativa, partiendo de la premisa de que cualquier medida que se adopte para hacer frente a la crisis financiera cumple una regla no escrita: las impredecibles consecuencias que terminan por imponerse sobre los motivos inspiradores de la norma excepcional aprobada. Sus reflexiones apuntan especialmente a las formas que se buscarán los destinatarios de la norma para eludirla.

Sin perjuicio de ello, la limitación de la retribución de los ejecutivos de los bancos rescatados va a tener otras consecuencias más predecibles. Me refiero a la salida de esas entidades de aquellos directivos disconformes con esa limitación, que resulta notable con respecto a los baremos retributivos que estaban hasta ahora en vigor y que, por tanto, puede afectar a la gestión de las entidades. Los directivos más prestigiosos seguirán recibiendo ofertas laborales que les permitan escapar de esa limitación. Con ello asistiremos a una paradoja: la defensa de los intereses generales que persigue esa limitación puede terminar provocando que los mejores gestores sean los de sus competidores.

En España las cosas se presentan de distinta forma. En primer lugar, porque no asistimos a una crisis financiera como la vivida en otros Estados. En segundo lugar, no se han vivido situaciones tan obscenas como las conocidas en Estados Unidos, que podríamos resumir diciendo que nunca tan pocos ganaron tanto y arruinaron a tantos. Con un prudente criterio, nuestros principales directivos bancarios han anunciado reducciones en sus retribuciones, lo cual es una consecuencia de la reducción del beneficio de la entidad y de los dividendos de sus accionistas. Es un alineamiento de intereses a la baja. Se repiten las recomendaciones gubernamentales, igualmente prudentes, para que todos los directivos congelen sus retribuciones. Harán bien en atender esos avisos sus destinatarios. El refranero invita a la cautela cuando nos dice que debe prestarse atención al rasurado del vecino. No hacerlo puede implicar, en materia de retribuciones de ejecutivos, que la invitación al café para todos se extienda aún más.

Madrid, 15 de febrero de 2009

Avalancha concursal

El pasado 5 de febrero de 2009, el Instituto Nacional de Estadística (INE) hizo pública la información relativa a los procedimientos concursales que reflejaba el cuarto trimestre del año pasado y que, en consecuencia, permitía la evaluación general del año 2008. Es una información que se presenta de manera muy atractiva y cuya lectura resulta muy interesante desde una perspectiva jurídica y económica. A la valoración de esos datos han dedicado algunos medios informativos la lógica atención, teniendo en cuenta que, a través del sustancial incremento de los concursos, se hace evidente la actual crisis económica. Sin perjuicio de esa evidencia, la estadística concursal recopilada por el INE permite una lectura más reposada, a partir de la cual abordar algunas de las variables esenciales del diseño que del procedimiento concursal hizo la vigente Ley Concursal (LC).

Comenzaremos por el perfil de los deudores concursados:




Fuente: INE
La unidad y flexibilidad del procedimiento que pretendía la LC debía servir para facilitar a cualquier deudor, empresario o no, persona física o jurídica, acudir al concurso. Pues bien, las personas físicas, con y sin actividad empresarial, integran el grupo de deudores cuya tasa interanual revela un mayor crecimiento a la hora de acudir al concurso. Dentro de las empresas, el dominio de los tipos de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad limitada convierte a ambas, en particular a la segunda, en las principales protagonistas de la estadística concusral. Si se pone ese dato en relación con el que resulta del cuadro siguiente, que atiende al volumen de negocio de los deudores en concurso, es correcta la conclusión que señala que es en el sector de las pequeñas empresas donde se concentra la mayoría de los concursos.

Fuente: INE

Ahora bien, si recurrimos a los criterios legales de definición empresarial que recoge la legislación contable y que atienden al número de asalariados conforme al tercer cuadro que se reproduce es evidente que el concurso también afecta de manera mayoritaria a las medianas empresas, tomando por tales a aquellas con un número de asalariados inferior a 50.

Fuente: INE

Una última consideración atiende a la distinción entre concursos voluntarios y necesarios. En relación con ella cabe analizar la utilización que se hace del procedimiento concursal, en la que la evolución demuestra una aplastante iniciativa del deudor a la hora de solicitar la declaración de su concurso. Sin embargo, esa iniciativa no suele verse acompañada de la presentación de propuesta anticipada de convenio, pues del total de 1082 solicitudes de concurso presentadas en el cuarto trimestre de 2008, en tan sólo un caso existió una propuesta anticipada.

He leído en alguna ocasión artículos en la prensa económica en los que se cuestiona que el concurso esté cumpliendo su función legal. La afirmación me parece un tanto arriesgada, si partimos de la propia discusión que cabe establecer acerca de esa función. Si se trata de debatir sobre si la realidad de los procedimientos concursales se corresponde con el diseño legal, ya podemos anticipar que esa correspondencia no se está dando. ¿Cuál es la razón principal? No creo que sea tanto el mayor o menor acierto legislativo, cuanto la carga de trabajo que esa proliferación de concursos implica para los Juzgados de lo Mercantil. Algún día habrá que volver sobre esta cuestión y sobre las razones que han provocado que tan joven jurisdicción especial ya padezca un colapso generalizado, sobre todo en plazas como Madrid o Barcelona. Entre tanto, convendrá analizar con algún rigor las repetidas reformas que se reclaman de la LC, al hilo de la difícil situación económica actual. Las leyes, incluso las mejores, no son obras de arte a las que el transcurso del tiempo reviste de valor. Su capacidad de adaptarse a la realidad social a la que van destinadas debe ser el factor decisivo para mantener su vigencia, para reformarlas o para derogarlas. Pero lo que no parece acertado es convertir la falta de medios en su aplicación, en un defecto de la LC.

La finalidad del concurso depende sobre todo de la agilidad en su tramitación, que es característica esencial de algunas de sus fases, comenzando por el denominado procedimiento de declaración. Los problemas comienzan cuando una solicitud de concurso no sólo no se resuelve en los breves plazos que la LC establece (v. sus arts. 13, 14 y 21), sino que pasan semanas con una empresa pendiente de que se produzca esa declaración formal, mientras que las noticias de la solicitud concursal se extienden entre sus acreedores, proveedores y trabajadores, con el consiguiente deterioro de su actividad.

Por ahora, las estadísticas nos cuentan que cada vez se inician más procedimientos concursales. Tanto o más interés que ese dato tendrá conocer cómo se desarrollan y terminan. Entonces podrá afirmarse con mayor fundamento qué es lo que debe mejorarse.

Madrid, 10 de febrero de 2009

Vacuna frente a la enfermedad

Nada más depositar mi anterior entrada tuve ocasión de leer un interesante artículo de Sergio Saiz en Expansión, que aborda el problema de salud de Steve Jobs del que partía mi anterior comentario, al que se añade una crónica de los efectos de un reciente ingreso hospitalario del presidente ejecutivo de un gran banco europeo. A partir de esos hechos el artículo recoge con acierto algunas consideraciones en torno al riesgo que implica el liderazgo empresarial que conduce a la confusión entre la figura de un directivo y la de la empresa. Los problemas o incertidumbres acerca de la salud del primero tienen un inmediato y negativo reflejo en la cotización de las acciones de la segunda. Esta situación admite alguna ironía cuando se comprueba que la negativa evolución de las acciones del banco arrancó, en el segundo de los casos referidos, de una vulgar indigestión del directivo.


Lo que se plantea por algunos de los expertos consultados por el periodista son las formas idóneas para atenuar ese efecto. Aparece esa coincidencia ya conocida de aspectos societarios y laborales. Los primeros son relevantes a la hora de preparar una ordenada sucesión del primer ejecutivo, por causas ordinarias, como el transcurso del mandato, o extraordinarias, como la aparición de una grave enfermedad. Los accionistas de control y el Consejo de Administración son los encargados de establecer esa solución. Desde el punto de vista laboral, se aborda la inclusión en los contratos de alta dirección de cláusulas de rescisión por enfermedad. Cualquiera de ambas soluciones –que integran la campaña de vacunas que titula la información- no suele adoptarse en muchas grandes sociedades. Probablemente porque, siendo ambas un ejercicio de razonable previsión, obligan a tratar un factor –la salud del ejecutivo- que se prefiere ignorar.

4 de febrero de 2009

La enfermedad como hecho financiero relevante

Hace bastantes años que me incorporé al colectivo de los usuarios de ordenadores Apple y no me arrepiento. Uno de los efectos de esa decisión es que despierta el interés por los productos y la evolución general de esa firma. El importante avance de Apple se ha vinculado en gran medida con el retorno de Steve Jobs, una de las grandes figuras de la escena empresarial norteamericana a lo largo de los últimos años. Jobs anunció tiempo atrás problemas de salud y la evolución de éstos ha llegado a vincularse con la de la cotización bursátil de las acciones de Apple, como expresión de ese vínculo entre la empresa y su principal ejecutivo. A comienzos de este año, sucesivos anuncios han servido para informar de que, con carácter provisional y con la intención de dedicarse a su recuperación, Steve Jobs abandonaba sus funciones como máximo ejecutivo, permaneciendo como un simple consejero. Hasta aquí una crónica de hechos conocidos y que inciden sobre un grave problema personal y, en menor medida, sobre sus indirectos efectos para la empresa se sumó.


Cuando la cuestión presenta un matiz especial es cuando trasciende algunos días más tarde que las noticias de esa enfermedad se han convertido en materia que motivó la irrupción de la Securities Exchange Commission (SEC). A modo de ejemplo traigo a colación el titular de la noticia publicada por S. Pozzi en El País en la que se decía que “El supervisor del mercado de valores en Estados Unidos investiga si Apple informa de forma adecuada a los accionistas sobre la salud de su consejero delegado, Steve Jobs”. La regulación de los mercados de valores es, en buena parte, la ordenación de la información que resulta relevante, definida como aquella que “pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario” (art. 82.1 de la Ley del Mercado de Valores). La personalidad de Jobs parece ser la causa de que su enfermedad sea información relevante. Es un hecho ya conocido por el mercado, pero parece que la SEC cree que debe informarse más y mejor. Dejando a un lado las dudas que me asaltan al respecto desde consideraciones nada desdeñables y basadas, para empezar, en el derecho a la intimidad personal del afectado, me limitaré a compartir mi interés por las razones que pueden haber motivado la iniciativa de la SEC.

El interés de la cuestión se refleja en las páginas que la prensa viene dedicando a lo que se ha titulado como “the ‘Steve Jobs health’ factor”. Hace pocos días, el Law Blog de The Wall Street Journal publicaba una interesante entrevista con Harvey Pitt, antiguo Presidente de la SEC que expone la complejidad del problema planteado y que invita a la reflexión sobre la situación creada.

La enfermedad de una persona, por muy relevante que sea, forma parte de la intimidad personal. No faltarán argumentos en cualquier ordenamiento a la hora de preservar ese aspecto de la vida personal frente a la intromisión ajena. Ahora bien, las cosas comienzan a no ser tan sencillas cuando, para empezar, tomamos en consideración la frecuente vinculación que se establece entre un directivo empresarial y la propia evolución de la empresa, de manera que la presencia del primero se convierte en un factor positivo en la percepción de los inversores. A partir de ahí, podrá sostenerse que conocer lo que le sucede al directivo es trascendente, puesto que lo que está en juego, más allá de las circunstancias personales, es la gestión de la empresa. Basta con que observemos la cobertura informativa que merecen los procesos de “sucesión” empresarial. Donde las cosas van bien, la llegada de un nuevo primer ejecutivo se presenta ante el mercado como un factor de continuidad (el cambio se anuncia con antelación, el sucesor suele pertenecer al núcleo directivo, etc.). Por el contrario, hay sucesiones que escenifican un cambio abrupto, de efectos inmediatos y en donde, como enmienda a todo el equipo gestor, se recurre a personas hasta entonces ajenas a la empresa o procedentes de su competencia.

La enfermedad del primer ejecutivo y, en el caso de Steve Jobs, de quien ha sido identificado durante años como el responsable de un largo período de éxitos de la empresa se convierte así en un problema empresarial. Tan cruel como cierto. Las dudas sobre su salud inciden sobre la gestión de una gran empresa y, afectan a los distintos intereses relacionados con ella, entre los que destacan los de los inversores. Para quienes tengan interés en la marcha de Apple y de sus acciones, la figura de Jobs es decisiva. Por otro lado, se destaca que esa información se corresponde con la propia iniciativa del afectado, que fue quien dio un primer paso a la hora de explicar su situación personal. Eso conduce a una regla conforme a la cual, una vez que uno comienza a difundir voluntariamente esa información, ésta tiene que ser adecuada y completa. He ahí una posible explicación al requerimiento de la SEC, que reaccionó ante comunicaciones que resultaban contradictorias a la hora de poder deducir el alcance de los problemas de salud de Jobs.

Otra cuestión es la del sujeto obligado a atender ese requerimiento. Cabe plantear una casuística compleja en función de quién difundió inicialmente esa información. No es lo mismo un comunicado del afectado, que un hecho relevante difundido por la empresa. En los mercados españoles, la obligación de informar recae sobe la sociedad emisora de las acciones (art. 82.2 LMV). Ninguna responsabilidad podrá exigirse allí donde la información fue difundida por el directivo, al margen de la empresa. Los problemas serán más serios, en cualquier caso, allí donde la marcha de la cotización se esté viendo afectada por los rumores sobre la salud del directivo, se requiera por la autoridad supervisora información a la empresa y ésta responda que no puede dar esa información por desconocerla. ¿Puede la empresa, a su vez, reclamar de su directivo una aclaración al respecto? Podríamos seguir planteando más preguntas.

La reflexión final nos sitúa ante una realidad: un hombre comprueba como existe un interés público por la evolución de su enfermedad. Es un interés de naturaleza estrictamente patrimonial: de su buena o mala salud dependen decisiones de vender o comprar acciones. Serán muchos los que entonces se preguntarán sobre la necesidad o inevitabilidad de esa situación.

1 de febrero de 2009