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viernes, 17 de enero de 2014

La importancia de publicar el cese o la dimisión de un consejero



Prescripción de la acción individual de responsabilidad

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013 (RJ 2013,7822), aunque se limita a recordar una consolidada doctrina en un aspecto del régimen de responsabilidad de los administradores sociales, propone una reflexión sobre la importancia que tiene la forma de abandonar el cargo un administrador. Forma que debe de entenderse como formalidad. Lo importante no es la causa, ni el momento, sino el cómo o, dicho con mayor precisión, la publicidad del cese.


Lo anterior conduce al cómputo del plazo de prescripción con respecto a la acción individual de responsabilidad. La doctrina jurisprudencial quedó claramente establecida hace años y por ello resulta sorprendente que se llegara a plantear ante el Tribunal Supremo un recurso deficiente, que fuerza al Tribunal a recordar una doctrina sobradamente conocida. Tanto que la Sentencia referida confirma una Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que, a su vez, había hecho lo propio con la del Juzgado de lo Mercantil. Ambos Tribunales de instancia se limitaron a aplicar correctamente aquella doctrina jurisprudencial.

Un acreedor presentó demanda ejerciendo la acción individual de responsabilidad contra los administradores al amparo del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y la acción recogida en el artículo 262.5 de la misma Ley. La estimación de la primera llevó a no entrar a analizar la segunda. Los dos Tribunales de instancia desestimaron la excepción de prescripción y al plantearse el recurso de casación se invocó la infracción del artículo 1968.2 del Código Civil y del artículo 949 del Código de Comercio. El recurso puede calificarse de forzado, pues es evidente que su planteamiento partía de una deliberada ignorancia de la jurisprudencia consolidada en esta materia, para así poder argumentar que la determinación del plazo de prescripción de aquella acción individual ha dado lugar a una respuesta jurisprudencial “vacilante”.

Quizás por eso la desestimación del correspondiente motivo la inicia la Sentencia llamando la atención sobre que la jurisprudencia más moderna que se cita en el recurso sea de nueve años antes a la fecha de interposición del recurso. Es cuestión zanjada que el plazo de prescripción aplicable es el de cuatro años que establece el artículo 949 del Código de Comercio:

“La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración”.

El cómputo del plazo de prescripción a partir de la publicidad registral del cese

A continuación, recuerda el Tribunal que el cómputo del plazo de cuatro años que establece este precepto con respecto al cese del administrador debe tomar como dies a quo la constancia del cese en el Registro Mercantil. Sólo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe ese hecho  como causa de exoneración: la publicidad registral impide a cualquier legitimado negar que conocía esa circunstancia. El Tribunal Supremo ratifica que se trata de una doctrina unánime y pacífica por medio de la apabullante cita de 19 precedentes.  Si no recuerdo mal, en un asunto penal antiguo, un letrado recurrente denunció que la sentencia de casación citara un  número considerable de sentencias antecedentes. Alegaba el denunciante que esa cita era una desconsideración. La respuesta que se me ocurre, para quien tenga la tentación de seguir esa queja, es que la mejor forma de evitar la supuesta desconsideración habría sido leer esas sentencias y renunciar a debatir una cuestión zanjada.

Volviendo a nuestro asunto, de las sentencias precedentes, la que comento  destaca las consideraciones contenidas en la Sentencia de 11 de noviembre de 2010 distinguiendo los efectos materiales o sustantivos que derivan de la falta de extinción del cese y los efectos formales de la misma circunstancia:

"En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no  prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento".

La conclusión que cualquier administrador debe extraer de esa doctrina es sencilla y a la vez esencial. Al abandonar el cargo lo que importa no es sólo el hecho de hacerlo, sino  que del mismo quede la adecuada constancia en el Registro Mercantil. Esto puede parecer simple, pero no lo es tanto si tomamos en cuenta las distintas causas y circunstancias que pueden acompañar ese cese. La separación del cargo puede ser consecuencia de un portazo o de una patada: de la libre voluntad del propio administrador o  de un acuerdo adoptado por la junta general. Cabe también el cese por el transcurso del plazo para el que el administrador fue nombrado. Pero mientras que en este último caso se produce la caducidad tan pronto como se celebre la junta general siguiente al vencimiento del plazo para el que el administrador había sido nombrado (art. 222 de la Ley de Sociedades de Capital) quedando encargado el Registrador de dejar constancia de ese hecho (art. 145.3 del Reglamento del Registro Mercantil –RRM-), los supuestos de cese por acuerdo de la junta general o a partir de la dimisión del administrador requieren una determinada actuación ante el Registro.

La constancia registral del cese requiere la colaboración de la sociedad, sobre todo a la hora de certificar, elevar a públicos y presentar a la inscripción el indicado cese. No es cuestionable que el cesado tiene derecho a que esa actuación de la sociedad se desarrolle con la normalidad propia de la documentación de cualquier otro acuerdo o acto inscribible (v. art. 107 y siguientes, RRM). La jurisprudencia pone de manifiesto, sin embargo, supuestos frecuentes de descuido o desidia de administradores que no se preocupan por asegurar que su dimisión o su cese hubieren quedado adecuadamente reflejados en el Registro Mercantil.

La doctrina jurisprudencial que se ha expuesto está justificada en la tutela de los terceros de buena fe, a los que no se puede sorprender con el hecho de que quien continuaba apareciendo en el Registro Mercantil como administrador y responsable de la gestión, reaccione ante una eventual demanda de responsabilidad esgrimiendo un hecho oculto: que abandonó el cargo en un momento anterior. Lo que subyace en esa doctrina es la exigencia de un último acto diligente del administrador: hacer lo que proceda para que su separación forzada o voluntaria del cargo quede adecuadamente reflejada en el Registro Mercantil. De esa diligencia se beneficiarán, a través de la publicidad, cualesquiera terceros, pero también el propio administrador.

La dimisión como señal de alarma

La doctrina sentada es también interesante desde la perspectiva del gobierno corporativo. La dimisión de un administrador es una acción individual pero que puede interesar a muchos, sobre todo a la hora de entender los motivos de la decisión. Se ha dicho que un consejero dimisionario debe justificar su decisión, ante sus compañeros y ante terceros (v. la Recomendación 34 del Código Unificado de Buen Gobierno). Exigencia que es razonable como forma de reconocer eventuales denuncias de irregularidades o discrepancias con respecto a la marcha de la gestión o a determinados acuerdos. 

Otras posibles formas de publicidad

La doctrina jurisprudencial refuerza el papel del Registro Mercantil en un aspecto esencial de tantas empresas, pero también permite apuntar alguna duda en torno a la validez de la publicidad del cese o de la dimisión de un administrador por otras vías. Así,  cabe apuntar la relevancia que puede tener el hecho de que de la dimisión o del cese quede constancia por medio de un hecho relevante comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Madrid, 17 de enero de 2014