En dos informaciones publicadas los días 1 y 6 de abril de 2010, el diario The Washington Post se ocupa de las medidas que la Securities and Exchange Commission (SEC) está estudiando para mejorar su actividad inspectora y sancionadora. Así, se plantean posibles cambios con respecto a los acuerdos que con frecuencia alcanza la SEC con compañías o personas objeto de investigación a la hora de prestar la conformidad a una determinada sanción y con ello poner fin al expediente. Esta cuestión se debate en el marco de un nuevo programa de actuaciones que la SEC está tratando de llevar a cabo como respuesta a las críticas por sus actuaciones más recientes. Es notorio que el caso Madoff ha llevado a muchos a preguntarse sobre el papel del supervisor, pero junto a ese escándalo, han sido varias las ocasiones en las que la actuación de la SEC fue merecedora de crítica, bien por no prosperar las actuaciones intentadas contra determinadas personas o entidades, o bien por la lentitud con la que avanzaban las investigaciones.
Por lo que se refiere a la terminación de las investigaciones iniciadas por la SEC en virtud de la conformidad con una determinada multa de las personas o entidades investigadas, hasta ahora han venido formalizándose en documentos sintéticos, sin entrar en profundidad en una exposición de los hechos que habían conducido a ese desenlace y, en particular, sin llevar a cabo una descripción de cargos o irregularidades que pudieran ser atribuidas a las personas o compañías investigadas. Parece ser que la SEC está reconsiderando esa política a favor de que los acuerdos de conformidad tengan un contenido mucho más preciso y expliquen los hechos que han conducido a esa solución, incluso cuando con ello se esté asumiendo de alguna manera una responsabilidad por parte de la persona investigada.
La propuesta ha merecido distintas reacciones, en especial por parte de los expertos norteamericanos en Derecho de los mercados de valores consultados, que llaman la atención sobre los efectos negativos que podría tener. En primer lugar, se señala que asumir acuerdos de conformidad más detallados y que incluyan la aceptación de hechos y responsabilidades va a dificultar la disposición a alcanzar un pronto acuerdo con la SEC, por el que se consienta una multa a cambio de finalizar la investigación sin mayores consecuencias. En segundo término, esa resistencia tendrá mucho que ver con el riesgo que un acuerdo de conformidad detallado puede suponer cara a posibles acciones de terceros. Se piensa en posibles demandas en el orden civil o, incluso, en actuaciones en el orden penal, impulsadas por accionistas o por otro tipo de demandantes a partir de los hechos y responsabilidades que hubieren quedado recogidos en el acuerdo.
En buena medida, esta nueva orientación está inspirada en un caso concreto al que me referí en una anterior entrada. Se trata de la investigación que la SEC llevó a cabo contra Bank of America como consecuencia de las informaciones que se hicieron públicas con respecto a la compra de Merrill Lynch. Se reprochaba a Bank of America no haber facilitado información sobre determinados aspectos del acuerdo alcanzado y, en especial, de los bonus que había aceptado pagar a los ejecutivos de Merrill Lynch. Un primer acuerdo de conformidad en el que Bank of America aceptaba pagar una multa de treinta y tres millones de dólares fue rechazado por el Juez Rakoff de Nueva York que reprochó a ambas partes los términos del acuerdo. El Juez se negó a convalidar el acuerdo y animó a la SEC a iniciar el correspondiente proceso judicial. A pesar de ello, la SEC y Bank of America, desafiando el criterio del Magistrado, alcanzaron un nuevo acuerdo en el que multiplicaban por cinco la multa y ampliaban el texto del mismo con miles de páginas con respecto a los hechos, que pusieron a disposición del Juez. Éste aceptó entonces el acuerdo.
El proyecto de la SEC al conflicto se plantea entre, de un lado, la tutela de los intereses de las personas investigadas y su futura estrategia y, de otro, la búsqueda por parte de la SEC de una mayor transparencia.
Junto a ello, la SEC está estudiando una solución procedimental que permita partir de la declaración de determinados testigos para llevar adelante sus investigaciones. Para ello analiza garantizar la inmunidad a directivos de empresas que, no sólo eran conocedores de determinadas irregularidades, sino que pudieran llegar a ser considerados responsables de las mismas.
Madrid, 7 de abril de 2010
Por lo que se refiere a la terminación de las investigaciones iniciadas por la SEC en virtud de la conformidad con una determinada multa de las personas o entidades investigadas, hasta ahora han venido formalizándose en documentos sintéticos, sin entrar en profundidad en una exposición de los hechos que habían conducido a ese desenlace y, en particular, sin llevar a cabo una descripción de cargos o irregularidades que pudieran ser atribuidas a las personas o compañías investigadas. Parece ser que la SEC está reconsiderando esa política a favor de que los acuerdos de conformidad tengan un contenido mucho más preciso y expliquen los hechos que han conducido a esa solución, incluso cuando con ello se esté asumiendo de alguna manera una responsabilidad por parte de la persona investigada.
La propuesta ha merecido distintas reacciones, en especial por parte de los expertos norteamericanos en Derecho de los mercados de valores consultados, que llaman la atención sobre los efectos negativos que podría tener. En primer lugar, se señala que asumir acuerdos de conformidad más detallados y que incluyan la aceptación de hechos y responsabilidades va a dificultar la disposición a alcanzar un pronto acuerdo con la SEC, por el que se consienta una multa a cambio de finalizar la investigación sin mayores consecuencias. En segundo término, esa resistencia tendrá mucho que ver con el riesgo que un acuerdo de conformidad detallado puede suponer cara a posibles acciones de terceros. Se piensa en posibles demandas en el orden civil o, incluso, en actuaciones en el orden penal, impulsadas por accionistas o por otro tipo de demandantes a partir de los hechos y responsabilidades que hubieren quedado recogidos en el acuerdo.
En buena medida, esta nueva orientación está inspirada en un caso concreto al que me referí en una anterior entrada. Se trata de la investigación que la SEC llevó a cabo contra Bank of America como consecuencia de las informaciones que se hicieron públicas con respecto a la compra de Merrill Lynch. Se reprochaba a Bank of America no haber facilitado información sobre determinados aspectos del acuerdo alcanzado y, en especial, de los bonus que había aceptado pagar a los ejecutivos de Merrill Lynch. Un primer acuerdo de conformidad en el que Bank of America aceptaba pagar una multa de treinta y tres millones de dólares fue rechazado por el Juez Rakoff de Nueva York que reprochó a ambas partes los términos del acuerdo. El Juez se negó a convalidar el acuerdo y animó a la SEC a iniciar el correspondiente proceso judicial. A pesar de ello, la SEC y Bank of America, desafiando el criterio del Magistrado, alcanzaron un nuevo acuerdo en el que multiplicaban por cinco la multa y ampliaban el texto del mismo con miles de páginas con respecto a los hechos, que pusieron a disposición del Juez. Éste aceptó entonces el acuerdo.
El proyecto de la SEC al conflicto se plantea entre, de un lado, la tutela de los intereses de las personas investigadas y su futura estrategia y, de otro, la búsqueda por parte de la SEC de una mayor transparencia.
Junto a ello, la SEC está estudiando una solución procedimental que permita partir de la declaración de determinados testigos para llevar adelante sus investigaciones. Para ello analiza garantizar la inmunidad a directivos de empresas que, no sólo eran conocedores de determinadas irregularidades, sino que pudieran llegar a ser considerados responsables de las mismas.
Madrid, 7 de abril de 2010
