En relación con la reciente Jornada sobre la Junta General, he preparado un artículo sobre algunos cambios convenientes en la impugnación de acuerdos de sociedades cotizadas que espero colgar en breve. Al comentarlo con mi compañera Maite Martínez, autorizada opinión en esta materia, me alertó sobre una Sentencia del Tribunal Constitucional que se ocupaba de la legitimación activa para plantear esa impugnación. He revisado la Sentencia 40/2009 de 9 de febrero de 2009 que, en efecto, resulta interesante y que, más allá de los comentarios que siguen, estoy seguro que merecerá algún comentario en profundidad.
Se otorga el amparo a quienes habiendo sido accionistas de una sociedad anónima, interpusieron una demanda contra, entre otros acuerdos, el que llevó a cabo una “operación acordeón” (reducción a cero de su capital y posterior ampliación a 60.101 euros) que supuso que los demandantes dejaran de ostentar esa condición, al no suscribir acciones nuevas. Tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial apreciaron la excepción de falta de legitimación activa en sus respectivas sentencias, que el Tribunal Constitucional al otorgar el amparo y reconocer el derecho a la tutela judicial de los antiguos accionistas, procede a declarar nulas y ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la Sentencia del Juzgado.
La cuestión jurídica sobre la que se concentra el debate es la delimitación de la legitimación activa para plantear la impugnación de acuerdos nulos. El art. 117.1 LSA reconoce esa legitimación en términos muy amplios al decir que están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo. La doctrina jurisprudencial ha matizado, con respecto a los accionistas, que están legitimados quienes tuvieran esa condición no sólo en el momento de la adopción del acuerdo, sino también quien la mantiene en el momento de interponer la correspondiente demanda.
En el presente caso los actores interpusieron su demanda el 4 de enero de 2005 contra los acuerdos adoptados por las Juntas generales de la sociedad celebradas los días 17 de septiembre de 2002 y 17 de junio de 2003. Puesto que uno de los acuerdos contra los que se dirigía la impugnación era el que aprobó la citada operación acordeón, resultaba evidente la pérdida por los actores de esa condición de accionistas. El Juzgado de lo Mercantil se basó en la interpretación jurisprudencial del art. 117.1 LSA para negar la legitimación activa, criterio compartido por la Audiencia.
El principal motivo sobre el que se demandó el otorgamiento del amparo constitucional apuntaba a que la interpretación por los Tribunales ordinarios de la norma resultaba extremadamente rigorista, de manera que al negar la legitimación para impugnar los acuerdos se vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción.
Esta alegación fue asumida por el Ministerio Fiscal, quien compartió la crítica al criterio del Juzgado y Tribunal malageños, a los que reprochaba haber llevado a cabo una interpretación “en exceso rigorista, formalista y desproporcionada de lo dispuesto en el art. 117.1 LSA … porque bloquea de facto la posibilidad de los demandantes de acudir a la jurisdicción en defensa de sus legítimos intereses en cuanto accionistas, y … porque las sentencias … prejuzgan el fondo del asunto al atribuir indirectamente validez a un acuerdo social que era precisamente objeto de impugnación en el proceso por parte de los demandantes”. Continuando con el razonamiento del Ministerio Fiscal, llegamos a una de las ideas esenciales para interesar el otorgamiento del amparo: consideraba en sus alegaciones que la negación de la legitimación activa se debe hacer a quien ha dejado de ser accionista en el momento de plantear su demanda, como consecuencia, por ejemplo, de un acto de transmisión voluntaria de las acciones. Por el contrario, cabe reprochar esa falta de legitimación al demandante que ha perdido tal condición subjetiva como consecuencia no de actos propios, sino de la ejecución de un acuerdo que los demandantes pretenden impugnar por estimarlo nulo “denunciando los recurrentes que no pudieron suscribir las nuevas acciones por desconocer la celebración de la Junta, al no haber sido convocados a la misma, pese a tener la condición de socios accionistas” (v. Antecedente 8 de la Sentencia). Debo señalar que este último inciso me pareció el más llamativo, por las razones que luego expondré.
En la fundamentación jurídica de su Sentencia, el Tribunal Constitucional expone la que ha venido siendo su doctrina con respecto a la concreción del derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido de acceso a la jurisdicción, recordando que son válidos aquellos límites que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos, mientras que se produce la conculcación de aquel derecho ante interpretaciones erróneas o irrazonables de las normas que regulan la atribución de la legitimación activa. Esa misma doctrina ha defendido la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que atribuyen la legitimación activa, conforme al principio pro actione. A partir de ahí, el Tribunal asume prácticamente en su integridad las alegaciones del Ministerio Fiscal. Reitera como hechos relevantes para su enjuiciamiento que los recurrentes en amparo, “pese a tener la condición de socios accionistas de dicha sociedad, no fueron convocados a la junta en la que se aprobó el referido acuerdo (ni a la anterior junta celebrada el 17 de septiembre de 2002, cuyos acuerdos también pretendían impugnar), lo que les impidió suscribir ninguna de las acciones objeto de la citada operación de ampliación de capital (previa reducción del capital inicial a cero), resultando por ello, a juicio de los demandantes, ilegítimamente despojados de sus derechos como socios” (FJ 5). La conclusión del Tribunal Constitucional es que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes, sobre la base de una interpretación rigorista y desproporcionada de la norma aplicable al caso.
Como ya indiqué, en la Sentencia llaman la atención de manera especial los hechos referidos a cómo se celebraron las Juntas en las que se adoptaron los acuerdos inicialmente impugnados. El amparo se fundamenta en la no convocatoria de los recurrentes a la Junta y en que, de esa forma, se les impidió la asistencia y poder mantener su presencia como accionistas suscribiendo nuevas acciones. Son hechos concatenados que parten de cómo se realizó la convocatoria. La sociedad alegó que se había producido una correcta convocatoria de las Juntas, mediante la publicación de los anuncios correspondientes en el BORME y en los periódicos, sin perjuicio de haber realizado además una convocatoria personal a los recurrentes [Antecedente 2, b)].
Determinar cómo se produjo este hecho resulta relevante para una mejor comprensión y valoración de la Sentencia. Es incuestionable que merece el amparo quien se ve privado del derecho de impugnar los acuerdos por actos no sólo ajenos, sino contrarios a la legalidad. Se ha citado como ejemplo significativo el de la negativa de los administradores a inscribir al nuevo titular de acciones nominativas en el libro correspondiente, lo que impide considerarle como accionista conforme al art. 55.2 LSA (SÁNCHEZ CALERO, F., La Junta General en las sociedades de capital, Cizur Menor, 2007, p. 403 y la jurisprudencia citada en nota 22). No reconocer en esos casos la legitimación del accionista no inscrito (siquiera como tercero con interés legítimo) supone premiar una actuación ilícita y de mala fe de los administradores.
Ahora bien si se publicaron los anuncios legalmente exigidos resulta difícil apreciar cómo puede sostenerse que no se produjo una válida convocatoria de los accionistas. Otro dato que se echa de menos es conocer si los acuerdos impugnados fueron inscritos, lo que reforzaría en el caso de que así hubiera sucedido, la presunción de legalidad de la convocatoria (cfr. art. 97.1, 2º y 3º RRM). La inscripción registral también se proyectaría sobre la observancia de todas las garantías que la legislación establece para la reducción y ampliación simultáneas del capital social y, en especial, para la tutela del derecho de suscripción preferente que “en todo caso” ordena el art. 169.1 LSA que deberá respetarse en ese tipo de acuerdos.
La limitada información que de esos aspectos ofrece la lectura de la Sentencia del Tribunal Constitucional impide resolver esas dudas y confirmar si, como se hizo, se concedió el amparo constitucional como reparación de una interpretación normativa que tutelaba una actuación maliciosa de la sociedad, que limitaba los derechos sustantivos y procesales de los recurrentes, o si asistimos a una protección de accionistas negligentes en el ejercicio de sus derechos, pues ni atendieron la válida convocatoria de las Juntas generales, ni ejercitaron los derechos que les correspondían en relación con la adopción y la ejecución de los acuerdos que luego procedieron a impugnar.
Madrid, 30 de abril de 2009
El blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte
