“Buena prueba de ello, es un auto del juzgado mercantil nº 2 de Sevilla en el que su titular inadmite la comunicación previa del inicio de negociaciones solicitada por Astilleros de Sevilla para tratar de lograr adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. A juicio del magistrado, “parece prudente” que la comunicación previa se “acompañe del elemental ropaje documental indiciario y acreditativo de la seriedad de la misma” dados “los importantes efectos que para los acreedores puede suponer la admisión a trámite de la misma”.
Según consta en la resolución, “la comunicación previa, al igual que la solicitud y declaración del estado concursal, no se conciben como un instrumento de mera tutela del interés privado del deudor, sino que también atiende a la satisfacción del interés colectivo de los acreedores”. Por este motivo, conforme a la literalidad del artículo 5.3 LC, el magistrado considera preciso que la empresa aporte “la propuesta de convenio anticipada, la acreditación del inicio de las negociaciones para la obtención de las adhesiones preceptivas a la misma” ya que, en su opinión, ello “refrendaría la seriedad de lo anterior al no hacer de la propuesta un mero acto unilateral e interesado del deudor”.
El juez reprocha a Astilleros de Sevilla que la comunicación que presenta no responde a ninguna propuesta anticipada de convenio definida y critica que el escrito presentado puede, sin embargo, “alcanzar una virtualidad dilatoria”. El auto advierte que la propuesta está “por desarrollar y definir”, que no consta en la misma “plan de pagos alguno” y que se limita a “reproducir diversos preceptos legales sin concreción alguna al caso”.
Como, además, el plan de refinanciación planteado es “indeterminado”, el juez no admite la solicitud de comunicación previa de Astilleros”.
“No deberían dejar que las reformas de la ley concursal estuviesen en manos únicamente de los catedráticos de derecho mercantil; probablemente ayudara que algún experto en derecho procesal formara parte de las comisiones que piensan en esto”.
Ignoro la paternidad del art. 5.3. LC, pero me parece claro que el problema va más allá de los protagonismos prelegislativos, en los que estoy seguro que fueron consultados criterios autorizados. A ese precepto le anima una voluntad elogiable de intentar rescatar uno de los mayores fiascos de la LC: la propuesta anticipada de convenio. De ese fracaso dejé constancia estadística en mi trabajo “La reforma de la propuesta anticipada de convenio (apunte de un fracaso y su posible enmienda)”, (RcP 11, 2009, p. 85 y ss.).
Ya entonces me planteaba cuál era el papel que debía adoptar el Juez ante la comunicación:
“Presentada la comunicación, nada dice la nueva disposición sobre el pronunciamiento judicial referido a su presentación. El juez deberá comprobar, en primer lugar, que del tenor de la comunicación se desprende de forma inequívoca que el deudor afirma su voluntad de acogerse a lo establecido en el art. 5.3 LC y manifiesta haber iniciado negociaciones con la finalidad allí prevista. La resolución judicial –que deberá ser en forma de auto (cfr. art. 206.2, 2ª LEC) deberá tener por presentada esa comunicación «a los efectos de lo dispuesto en el art. 5.3 LC». Lo que plantea más dudas es si el juez debe analizar de forma pormenorizada que en la comunicación se mencionan los hechos citados en el precepto legal y, además, se acompaña una determinada prueba al respecto o si, hecha la referencia al art. 5.3 LC y alegados los presupuestos fácticos de los se hace depender su aplicación, el juez deberá proceder a la admisión.
Para responder lo anterior debemos subrayar que la nueva regulación se proyecta sobre el comportamiento del deudor. Éste debe haber iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada y así debe comunicarlo al Juzgado, dentro del plazo establecido en el art. 5.1 LC. Para entender mejor lo primero, conviene subrayar el contenido de lo segundo. La comunicación es un acto de significación procedimental evidente (en especial para una ulterior solicitud de concurso voluntario; v. arts. 15.3 y 22.1 LC), pero que la norma no supedita a requisito probatorio alguno. Se trata de una simple declaración unilateral del deudor, que no está obligado a probar el inicio de las negociaciones, su estado, alcance o desarrollo. El deudor deberá hacer referencia necesaria al momento en que conoció su insolvencia actual, al objeto de permitir al Juzgado la constatación del único requisito legal: que existe ese estado de insolvencia y que la comunicación se presenta dentro de los dos meses siguientes a aquél momento. Cumplida esa condición formal, la comunicación debiera admitirse a trámite a los efectos tanto de poner en marcha los plazos previstos en el mismo art. 5.3 LC, como de la futura tramitación de la solicitud concursal conforme al art. 15.3 LC.
Por el contrario, no es necesario que la comunicación acompañe una referencia a la propuesta anticipada (ni siquiera esquemática), ni a los acreedores a los que el deudor ya haya contactado al objeto de obtener su adhesión. Es obvio que son ambos contenidos necesarios de la futura solicitud de declaración concursal pero no de esa comunicación, que no parte de que exista una propuesta anticipada, sino de la negociación que podrá o no desembocar en aquella. El art. 5.3 LC abre, precisamente, una fase preparatoria de la solicitud, que debiera permitir al deudor culminarla con una propuesta de convenio anticipado. Cuestión distinta será que, por prudencia o diligencia, el deudor considere conveniente acompañar a la comunicación la prueba documental del inicio de las negociaciones. El objeto de esa negociación habrá sido una propuesta anticipada de convenio concursal. Dada la proliferación de referencias y estudios que toman en consideración las iniciativas comparadas de naturaleza preconcursal que, en esencia implican soluciones extrajudiciales o extraconcursales, lo que el deudor debe de negociar con sus acreedores al amparo del art. 5.3 LC es un anticipo de lo que debiera constituir la solución concursal. No estamos, por tanto, ante el intento de incorporar a nuestro ordenamiento una nueva alternativa que no estuviera ya contemplada en la LC” (pp. 91 y 92).
Apuntaba entonces que existían ya algunas posiciones jurisdiccionales distintas –por más rigurosas- como la plasmada en el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada de 11 de mayo de 2009, al que dediqué una entrada. El propio Magistrado autor de esa Resolución formuló reflexiones igualmente interesantes sobre el art. 5.3 LC y sobre los requisitos de la comunicación previa en un posterior trabajo de recomendable lectura (v. GONZÁLEZ NAVARRO, B.A., “En torno al nuevo artículo 5.3 de la Ley Concursal”, ADCo 19, 2010, p. 115 y ss.). Que la cuestión sigue sin ser pacífica y que por eso no cabe descartar que el art. 5.3 LC sea reformulado en el marco de la nueva modificación de la LC lo revela la jurisprudencia y alguna contribución doctrinal posterior (v. MUÑOZ DE BENAVIDES, C., “La comunicación del artículo 5.3 de la Ley Concursal a la luz de la jurisprudencia”, Diario la Ley, nº 7418, Sección Tribuna, 8 de junio de 2010).
Son varias las resoluciones que descartan, con acierto, la posibilidad de hacer la citada comunicación alegando una insolvencia inminente. Falta en ésta el deber de solicitar el concurso que es el principal elemento jurídico que modifica el art. 5.3 LC.
En cuanto a la cuestión de la forma y requisitos de la comunicación, el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona dictó un Auto de 11 de mayo de 2009 (en coincidencia de fecha con el Auto del Juzgado de Granada) en el que señalaba que la mera comunicación por parte del deudor permite presuponer que se dan las exigencias legales.
Por otro lado y por su interés, me permito también citar el más reciente Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de enero de 2010, dictado en otro procedimiento, revocando la decisión del Juez de lo Mercantil. En sus Fundamentos jurídicos primero y segundo señala:
Salvo que el legislador reforme el art. 5.3 LC y elimine cualquier margen de debate, supongo que no será ésta la última vez que volvamos sobre el asunto.“PRIMERO
En virtud del precedente Recurso por la apelante Rocas Elaboradas S.L. se pretende la revocación del Auto de 31 de julio de 2009 dictado en las Diligencias Preliminares al Concurso nº 508/09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad que denegó tener por comunicado al Juzgado la formalización del inicio de negociaciones con los acreedores para la adhesión al Concurso por incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 5.3 de la Ley Concursal: a) que el deudor justifique en la misma forma prevista en el art. 2 su situación de insolvencia actual; b) que ofrezca justificación de haber iniciado las negociaciones con los acreedores para la obtención de adhesiones; y c) que el deudor no se encuentre sometido a prohibición conforme al art. 105 de presentar propuesta de convenio anticipado.
Argumenta el apelante que no se precisan en el art. 5.3 LC los requisitos exigidos por el Juzgado a quo, sino que solo ponga en conocimiento del Juzgado su estado de insolvencia actual como excepción al deber de solicitar la declaración del concurso, y de admitirse la solución de instancia se estaría anticipando la declaración de concurso voluntario puesto que se habrían cumplido todos los requisitos legales para ello. Sólo se trata de mantener conversaciones con los acreedores para ir conociendo su posición con el fin de tomar debido conocimiento de la posibilidad de la futura presentación de un convenio que recoja todas sus sugerencias. Por otra parte, constituye una excepción a la regla del art. 5.1 de la LC al deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera conocer la insolvencia, aplazando tres meses esta obligación evitando las consecuencias que solicitudes posteriores, las mencionadas en el art. 15.3 de la LC puedan modificar la consideración de voluntario del futuro convenio eliminando las dificultades que podrían derivar del apartado 3 a 6 del art. 105 en la redacción anterior al R.D. L 3/2009.
SEGUNDO
Tras la reforma operada en el art. 5.3 de la LC por el RDL 3/09 dicho precepto sólo contiene una manifestación del deudor de estar en negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta de convenio anticipado; ahora bien, como toda nueva norma es susceptible de interpretaciones que pueden ser dispares, si bien no debe ser controvertido que la misma no genera procedimiento alguno susceptible de terminación anticipada salvo por otras causas expresamente previstas en la misma Ley.
El citado precepto establece el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, esto es establece una prórroga del deber de presentación de la solicitud de concurso para el deudor que está en situación de insolvencia actual y la imposibilidad de presentar nuevas solicitudes de concurso necesario durante ese tiempo puesto que el art. 15.3 establece claramente que:"La comunicación previa, en definitiva, produce dos efectos importantes: de un lado, atempera el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo, lo que resulta muy relevante ante una eventual apertura posterior de la sección de calificación y la consideración del concurso como culpable por concurso extemporáneo, según el artículo 165.1º de la LC; de otro, conduce a la declaración del concurso como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se presenten otras solicitudes de personas legitimadas, siempre que la solicitud del deudor se presente en el plazo de un mes al que alude el artículo 5.3".
En consecuencia, a la declaración del deudor en los términos solicitados sólo pueden seguirse los efectos sustantivos que le corresponden, en particular no prejuzga el hecho de que el deudor pueda encontrarse en situación de insolvencia actual, por ello no consideramos necesario que haya de presentarse documentación acreditativa de la insolvencia, al mismo tiempo que tampoco determinará si el concurso que después se presente será o no culpable por infracción del deber de presentación tempestiva. La manifestación del deudor no condicionará la posterior resolución en caso de solicitud de concurso necesario; si el deudor ha de justificar, como presupuesto objetivo del concurso voluntario, su insolvencia y su estado de endeudamiento.
Por otra parte, de aceptarse el contenido de la resolución de instancia el art. 5.3 incorporado con la reforma del R.D.L. 3/09 resultaría inútil porque lo que ha querido la misma es aplazar la declaración de concurso cuando el deudor se encuentra negociando con los acreedores una propuesta anticipada, evitando por virtud del art. 15.3 LC las consecuencias de solicitudes posteriores que puedan modificar la consideración de voluntario del eventual concurso. De ahí que, como dice el Auto del J. Mercantil nº 1 de Vizcaya de 2 de junio pasado, el R.D.L citado también introduce un nuevo párrafo segundo en el apartado primero del art. 22 LC y facilita la propuesta anticipada de convenio con la solicitud al reducir en el reformado art. 106.1 LC las adhesiones de acreedores "de cualquier clase" al diez por ciento del pasivo que el deudor declara en ese momento.
Entendemos pues que esta y no otra era la finalidad del legislador al introducir el citado precepto eliminando los anteriores requisitos previstos en el art. 105.1 (nº 3 a 6º) para la admisión de la propuesta anticipada de convenio que como dice aquélla resolución no viene sino a reafirmar esta posición”.
Madrid, 9 de junio de 2010
