De los amplios fundamentos jurídicos de la Sentencia, creo que merece ser destacado en primer lugar el Fundamento Jurídico tercero, relativo a la complicidad que me parece acertado:
Más extenso es el Fundamento Jurídico sexto, que se adentra en la presunción de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia:“La complicidad que contempla el artículo 166 de la Ley concursal está legalmente definida como la cooperación con el deudor en el caso de persona jurídica con sus administradores o liquidadores o con sus apoderadas generales a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. La Ley impone, por lo tanto, la previa, determinación del acto o los actos que sirven de base o fundamento de la calificación del concurso como culpable para, a continuación, fijar la posible complicidad de terceros mediante su cooperación a la realización de esos concretos actos. Y es importante la precisión porque excluye cualquier consideración de la complicidad basada en la generación o agravación de la insolvencia cuando no se trate, precisamente, de los actos que han servido para la calificación del concurso como culpable”.
“Tanto la administración concursa! como el Ministerio Fiscal coinciden, en calificar el concurso voluntario de S como culpable en aplicación de la presunción del apartado 1º del artículo 165 de la LC, a tenor del cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
Como es evidente, aunque se silencie en el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Público, la presunción no opera autónomamente, sino conectada con la causa abierta o general de declaración, del concurso como culpable del apartado 1 del artículo 164, permitiendo eludir la prueba del elemento subjetivo o intencional de una actuación u omisión generadora o agravadora de la insolvencia declarada en el auto inicial del procedimiento. Si el deudor ha incumplido la obligación de solicitar el concurso -artículo 5 de la LC- se presume que ha obrado con dolo o culpa grave, y en la medida en que además haya generado o agravado la insolvencia, por acción u omisión, el concurso deberá ser calificado como culpable.Este Juzgado, en resoluciones anteriores, ha matizado el aparente rigor de la presunción, de dolo o culpa grave del apartado 1 del artículo 165 advirtiendo de que no es en Derecho lo mismo incumplir un deber que cumplirlo tardíamente. Cabe por ello, sostener que el deudor que solicita el concurso voluntario en un momento posterior al transcurso del plazo de dos meses a que se refiere el artículo 5 de la Ley está cumpliendo, aunque tardía o defectuosamente, el deber que la ley le impone, con lo que no sería de aplicación la presunción del nº. 1° del artículo 165. No se ignora con ello que el elemento temporal forma en este caso parte integrante de la, definición misma del deber legal, pero puesto que en la LC no se sigue una teórica análoga a la de los artículos 105. 5 de la LSRL o 262, 5 de la LSA, que ligan a la inobservancia del plazo que integra el deber del administrador la consecuencia de su responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales; con lo que el cumplimiento tardío de la obligación de promover la disolución o de solicitar el concurso no impide la declaración de responsabilidad por deudas sociales), es forzoso entender que el mero dato objetivo de una solicitud extemporánea de la declaración de concurso hecha por el deudor no es siempre el incumplimiento del deber a que se refiere el n°. 1º del artículo 165. A salvo quedan, naturalmente, los casos en los que el retraso en solicitar el concurso, cualquiera que sea su entidad, sea en sí mismo la causa eficiente de la agravación de la insolvencia.
Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que del incumplimiento del deber de solicitar el concurso -o de su tardío cumplimiento- no se deriva necesariamente y en todo caso la generación o agravación de la insolvencia (v gr., sí la sociedad insolvente so halla inactiva, la pasividad del órgano de administración no agravará normalmente una insolvencia que se habrá generado o agravado por otras causas), de modo que al margen de la presunción legal es necesario demostrar que la deudora, o sus administradores o liquidadores, han creado o agravado la insolvencia con su pasividad. Algunas opiniones van más allá y exigen en todo caso una conexión causal entre el incumplimiento del deber propio del deudor o de sus administradores o liquidadores (en este caso, el deber de solicitar el concurso) y la generación o agravación de la, insolvencia» Pues bien, en este caso no consta que con posterioridad al momento en que la insolvencia de S se reveló, con la determinación del sobreprecio, IVA y gastos financieros a restituir a la compradora (julio de 2007) haya realizado la sociedad otras actuaciones propias o impropias de su giro o tráfico relevantes en la agravación del estado de insolvencia, lo que es tanto como afirmar que el retraso en la solicitud de concurso voluntario carece en este caso de suficiente entidad como para basar en él la declaración de culpabilidad que se pretende”.
Las consideraciones sobre el cumplimiento tardío del deber de solicitar el concurso también parecen ponderadas.
Madrid, 18 de junio de 2010
