Tiene interés la
Sentencia de 28 de noviembre de 2013 (AC 2013,2293) del Juzgado de lo Mercantil
nº 8 de Madrid por dos motivos. El primero es de fondo y nos devuelve al
siempre complejo pulso que entre la mayoría y la minoría en sociedades cerradas
se produce en relación a la distribución de dividendos. Mejor, a la no
distribución de dividendos. Que siga en
suspenso hasta el fin de este año el derecho de separación por ese motivo que
sancionó el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no
excluye que a nuestros Tribunales siga correspondiendo resolver tal problema a
través de la correspondiente impugnación del acuerdo social, que suele constituir
reservas voluntarias y rechaza cualquier retribución vía dividendo. Aunque esa
decisión aparezca como paritaria (art. 97 LSC), esconde una discriminación
absoluta, puesto que la mayoría suele beneficiarse de la buena marcha de la
sociedad desde cargos de gestión o acuerdos vinculados con la actividad
ordinaria, que permiten obtener rentas desconocidas para la minoría.
El segundo motivo
de interés es procedimental y se refiere al contenido de la sentencia y, en
especial, a si ésta debe contener un pronunciamiento de integración de la
voluntad social para imponer el reparto del dividendo.
No
distribución de dividendos y abuso de derecho
La demanda
presentada atacaba los acuerdos de los ejercicios 2007 a 2010 por los que una
sociedad destinó sistemáticamente sus ganancias a reservas. Se solicitaba, como
primera pretensión, la nulidad de los mismos. La Sentencia considera que se
está ante un supuesto en el que cabe estimar la acción impugnatoria al
considerar que concurre abuso de derecho. Recuerda la admisión de esa vía
subsidiaria por la doctrina jurisprudencial que cita, que permite atacar
acuerdos que no presentan vicios de nulidad o anulabilidad formal. El abuso de
derecho lo justifica la Sentencia a partir de la minuciosa enunciación de las
particulares circunstancias concurrentes en el caso, que transcribo:
“En cuanto
al ejercicio antisocial o anormal del derecho, la decisión de la dotación del
beneficio a reservas, frente a la alternativa de reparto del dividendo a los
socios, se revela como anormal porque:
(i).- INVERSIONES
MARPEL SL es una sociedad familiar, integrada por socios personas
físicas vinculados por estrechas relaciones de parentesco;
(ii).- y
la sociedad, además, cumple la finalidad, dentro de la anterior
circunstancia, de dar gestión y explotación al patrimonio familiar;
(iii).- de
suerte que los recursos para su sustento personal son sustancialmente
obtenidos por los socios a través de su participación en dichas sociedades,
sea por la obtención de dividendos o por la remutación (sic) de los cargos de
administración, por sumas entorno a 150.000€ al año;
(iv).- En
Héctor concurre la especial circunstancia de que no ostenta cargos de
administración, ni es socio de otras sociedades del grupo en las que sí se
reparten dividendos o remuneraciones a sus familiares, de modo que la
negativa a repartirlos en INVERSIONES MARPEL SL supone un estrangulamiento
económico precisamente para él, lo que no se da en los otros socios que
votan a favor de la dotación de reservas;
(v).- la
negativa a repartir dividendos en INVERSIONES MARPEL SL es ya reiterada
de forma consecutiva y sistemática durante 6 años, pese a la presencia
constante de beneficios en todos esos años.
(vi).-
Ello ha motivado que INVERSIONES MARPEL SL disponga de una reserva
voluntaria superior a la cantidad de 13.000.000€, con un incremento cercano
al 10% cada año.
(vii).- Esa cantidad de
fondo de reserva no responde en modo alguno a necesidades ni actuales ni
estratégicas de INVERSIONES MARPEL SL, ya que no se ha alegado ni probado
que se vaya a afrontar proyecto empresarial o de inversión alguno que
justifique la exigencia de destinar todo el resultado del ejercicio de modo
sistemático y continuo en el tiempo a reservas voluntarias. Tampoco por
INVERSIONES MARPEL SL se ha alegado ni probado contingencia alguna en
curso de desarrollo que pueda motivar la necesidad de contar con dicha
acumulación de liquidez en detrimento del interés económico de los socios.
Todo lo más, se alega por INVERSIONES MARPEL SL que debió prestar una suma
aproximada de 1.300.000€ a otras sociedades del grupo, pero se trata de
entidades en la que no participa Héctor, y sí los demás socios, de suerte que
se termina por financiar otras sociedades ajenas Héctor a costa de sacrificar
su derecho al dividendo en INVERSIONES MARPEL SL.”.
La integración de la voluntad social
La
Sentencia del Juzgado de lo mercantil plantea con precisión el problema de la
posible integración de la voluntad social. Parte del argumento general
contrario a esa posibilidad (la teoría clásica) que limita el control judicial
a la correspondiente declaración de nulidad o anulabilidad y que deja a un
posterior y eventual acuerdo de la junta general la corrección de aquel
acuerdo. Tesis claramente insatisfactoria cuando se trata de la negativa al
dividendo que obliga al minoritario a litigar a su costa contra la sociedad sin
obtener una reparación de los intereses lesionados por un acuerdo ilícito, que
de persistir obligará a aquél a volver al Juzgado en el conocido carrusel de
impugnaciones que caracteriza la vida de tantas sociedades de capital.
El Juzgado
plantea la posibilidad de integrar la voluntad social en cuanto a la
distribución de dividendos por razones que igualmente reproduzco:
“… concurren
razones suficientes como para estimar que, en este supuesto especial, puede
el órgano judicial en el proceso de impugnación integrar la voluntad social,
ya que:
(i).- En
esta clase de acuerdos, el contenido de la voluntad social es puramente
binario, alternativo. Es decir, la Junta sólo puede, en cuanto a su
decisión sobre la aplicación del resultado positivo del ejercicio, adoptar una
de dos soluciones, o dotar reservas o repartir dividendos.
(ii).- No
se trata, por tanto, de integrar una voluntad discrecional del órgano social,
en asuntos o decisiones cuyo contenido puede ser vario, indeterminado por las
normas, y asentado en meros criterios de oportunidad e interés. En cambio, en
el caso de la aplicación del resultado positivo del ejercicio, únicamente
existen dos opciones posibles, excluyentes la una de la otra en su esencia, no
cuantitativamente, como se verá.
(iii).-
Así, cuando el proceso de impugnación del acuerdo por el que se decidió la
dotación de reservas, con denegación de reparto de dividendos, termina con la
anulación del acuerdo, anulación precisamente asentada en un reproche al
contenido mismo de la decisión, esto es, en que optarse por la dotación de las
reservas se ha vulnerado indebidamente el derecho al dividendo, aquella
censura no puede más que llevar a la conclusión de que el único acuerdo que era
ajustado a Derecho era precisamente el contrario, el de reparto de dividendos,
al menos en lo conceptual, no en lo cuantitativo.
(iv).- Esa
alternativa con un exclusivo doble camino, y ese reproche de contenido al
acuerdo efectivamente adoptado, debe llevar a concluir que, en estos casos
especiales, puede el proceso impugnatorio terminar en una integración de la
voluntad social, sobre el reparto de dividendo, única posibilidad que permite
la tutela íntegra in natura del
derecho del socio.
(v).- Cuando el art. 348 bis TRLSC
(RCL 2010, 1792, 2400), aún no en vigor a la fecha de esta resolución,
permitiese la baja voluntaria del socio ante la negativa a repartir dividendos,
no se trataría de la respuesta que imperativamente indica el Ordenamiento a
esta situación, sino de una facultad más otorgada a favor del socio, quien
puede ejercitarla, o bien puede optar por litigar para la tutela in natura de su derecho al dividendo,
sin que la solución propuesta en el art. 348 bis TRLSC (RCL 2010, 1792,
2400) suponga una exclusión de tal opción para el socio”.
Estimada
esa pretensión, la modulación del dividendo a distribuir se acuerda por el
Juzgado en los términos solicitados por el socio actor que, también tras un
razonamiento expreso, la Sentencia considera prudente: la distribución como
dividendos del 30% del resultado del ejercicio.
La
Sentencia reseñada adopta una solución razonable, en línea con la posibilidad
que al Juez reconocen expresamente otros ordenamientos a favor de que la
anulación de las consecuencias jurídicas del acto anulable se produzca en el
propio procedimiento judicial [v. Sánchez
Calero, F., La junta general en
las sociedades de capital, Cizur Menor (2007), p. 423]. En interés de todos
está que la declaración de nulidad de un acuerdo despliegue sus eventuales efectos
materiales en ese marco. Dado que el Anteproyecto de Ley por el que se modifica
la Ley de Sociedades de Capital aborda la reforma de algunos aspectos de la
impugnación de acuerdos, no está de más apuntarlo.
Madrid, 7 de marzo de 2014
