Como
expuse en “El misterio de las OPAs: realidad, doctrina y regulación” [AA.VV., Estudios de Derecho del mercado financiero.
Homenaje al Profesor Vicente Cuñat Edo (coords. González Castilla/Marimón
Durá/Ruiz Peris), Valencia, Valencia (2010), pp. 741-754], no son abundantes esas
ofertas y, lógicamente, tampoco lo son las oportunidades en las que nuestros
Tribunales se pronuncian sobre el régimen legal aplicable a esas operaciones.
Esa es una razón que justifica que mencione la Sentencia de la Audiencia
Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 6ª), de 27 de diciembre
de 2013 (JUR 2014, 27990), que se ocupó de la revisión de la resolución
adoptada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) autorizando una
OPA de exclusión de cotización.
Las
OPAs de o por exclusión suponen la última oportunidad para muchos accionistas de poder vender sus acciones. A
veces la OPA de exclusión es una segunda oportunidad, puesto que ya hubo
previamente una OPA voluntaria que puso una participación muy significativa en
manos de un único accionista, al que no interesa mantener el estatuto de
sociedad cotizada con relación a la sociedad sometida a su control. En
cualquier caso, los accionistas minoritarios esperan que la OPA de exclusión
les permita una ganancia sustancial. El artículo 34.5 de la Ley del Mercado de
Valores (LMV) establece que las condiciones para la fijación del precio en esas
OPAs se determinarán reglamentariamente. Esa determinación se produjo por medio
del artículo 10 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio de régimen de las
ofertas públicas de adquisición de valores que establece en su apartado 6 los
criterios principales para la fijación del precio:
“El
precio de la oferta, fijado por la sociedad emisora de los valores a
excluir, no podrá ser inferior al mayor que resulte entre precio equitativo
al que se refieren (sic) el artículo 9 y el que resulte de tomar en cuenta, de
forma conjunta y con justificación de su respectiva relevancia, los métodos
contenidos en el apartado 5”.
El artículo 10.5 del citado Real
Decreto nos devuelve al artículo 34.5 LMV. Ambos preceptos se ocupan de exigir
que en el informe de los administradores de la sociedad que justifique el
precio ofrecido, se apliquen distintos métodos de valoración y se justifique la
relevancia respectiva de cada uno de ellos.
En el caso enjuiciado, dos accionistas
impugnaron la resolución de la CNMV que autorizó la OPA de exclusión por
considerar que los criterios de valoración y determinación del precio no habían
sido los correctos. Para ello atacaban distintos informes de valoración
obrantes en el procedimiento, cuya consideración por la CNMV sostenían los
recurrentes que había dado lugar a una actuación arbitraria, al no motivarse
suficientemente el criterio adoptado, así como a determinados incumplimiento
procedimentales. La Sentencia de la Audiencia Nacional desestima el recurso y
confirma la actuación de la CNMV porque, tras llevar a cabo una revisión de los
hechos y, en especial, del tratamiento que la CNMV dio a los distintos informes
disponibles, consideró correcta su resolución. Los recurrentes alegaban además
la influencia que determinados actos del accionista mayoritario podían haber
tenido para la evolución de la cotización, que el Tribunal consideró no
acreditados.
En el plano jurídico, quizá lo más
interesante sea el recordatorio que la Sentencia comentada hace de dos
importantes precedentes constituidos por las SSTS de 23 de mayo de 2005 (RJ
2005, 4382) y de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2805) que inspiran la doctrina
fundamental que transcribo:
A
estos efectos, debe recordarse, de acuerdo con la doctrina de las SSTS antes
mencionadas, y en relación con el
artículo 34 de la LMV
(RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781), que el principio de
autorización de oferta pública de adquisición de acciones de exclusión, se
justifica como contrapartida institucional a la pérdida de liquidez derivada de
la exclusión de la negociación bursátil, y otorga la posibilidad a los
titulares de valores de vender sus títulos en condiciones de equitatividad,
mediante una compensación justa y en metálico, para los accionistas que decidan
aceptarlas y evitar así, perjuicios al accionista minoritario por la eventual
pérdidas de valor de la acción originada por la reducción de su liquidez.
De esta forma, se garantiza la transparencia y objetividad de la operación, y
se salvaguardan intereses como el trato igualitario de los accionistas, la
posibilidad de tomar las decisiones se haga sobre la base de la información
adecuada y con el margen de tiempo suficiente, la actuación objetiva e
imparcial del órgano de administración de la sociedad afectada, la evitación de
creación de falsos mercados de títulos de la sociedad afectada, de la oferente
o de otra implicada en la oferta, o la evitación de prolongación de una
situación de incertidumbre sobre la sociedad afectada”.
Madrid, 25 de marzo de 2014
