Me he referido en la entrada anterior al Informe que elaboró la firma Heidrick & Struggles bajo el título Corporate Governance Report 2009. Boards in turbulent times. En el mismo se lleva a cabo un análisis comparativo de los funcionamientos de los Consejos en 13 Estados europeos. Es un material sumamente interesante para conocer los aspectos positivos y negativos de la gestión de esas grandes empresas en la perspectiva internacional, que con tanta frecuencia se utiliza en esta materia.
En el rating general del gobierno corporativo, de entre esos 13 Estados, España ocupa el octavo lugar. En el capítulo dedicado a la situación española se termina señalando los dos aspectos en los que, a juicio de los redactores de ese Informe, la mejora resulta más necesaria: “The two biggest challenges for Spain are linked to the independent supervision of the management by the board. Firstly, the separation between the roles of chief executive and chairman remains an issue – often exacerbated by the fact that the first executive and chairman are often also linked to the major shareholders of the firm. The second is the need to rejuvenate boards, by adding directors with the right experience and international exposure to navigate through this difficult economic environment” (pág. 38).
Madrid, 26 de Mayo de 2009
El blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte
martes, 26 de mayo de 2009
La retribución de los Consejeros: últimas novedades
Ya tuve ocasión de explicar en alguna entrada anterior que el seguimiento de la actualidad empresarial y de su “regulación” nos iba a devolver a la cuestión de la retribución de los consejeros en las sociedades cotizadas. Aquí estamos, de nuevo, y al tema habremos de volver.
Hoy quiero reseñar algunas referencias recientes que me parecen interesantes por su contenido y que evidencian que estamos ante un tema que siempre concita atención y con mucha mayor razón en una situación de crisis financiera en la que es difícil resistirse a la contraposición entre los problemas laborales de un número creciente de ciudadanos (ya desempleados o en trance de serlo y a los que se pide moderación salarial) y las retribuciones cuantiosas que se conocen de determinados consejeros. Es una contradicción eficaz en su simple presentación, aunque el problema de fondo es mucho más complejo desde todos los puntos de vista y, desde luego, desde el de su tratamiento legal.
La primera referencia que me pareció interesante fue la publicada el pasado 10 de mayo de 2009 en el Suplemento “Negocios” del Diario El País bajo el título De profesión mis consejos y cuyos autores son David Fernández y Carmen Sánchez-Silva. El artículo llamaba la atención sobre la presencia repetida de determinadas personas como consejeros en diversas sociedades cotizadas. Ofrecía un cuadro cuya lectura invita a matizar esa teórica reiteración. Me refiero al hecho de subrayar que determinadas personas aparezcan como consejeros de dos o más sociedades cotizadas sin tomar en consideración que esas sociedades pertenecen a un mismo grupo. Terminaba dicho artículo indicando que en España el sueldo de los consejeros se sitúa un 30% por encima de la media de lo que cobran los consejeros en otros mercados europeos. La noticia de El País se basaba en un Informe de la consultora Heidrick & Struggles, dedicado a comparar la situación del buen gobierno corporativo en distintos Estados europeos.
La segunda referencia se produjo el pasado 15 de mayo de 2009 y está constituida por la publicación de la Recomendación 2009/385/CE de la Comisión Europea sobre la remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en Bolsa. Puesto que el contenido de esta Recomendación ya lo expuse en sus aspectos fundamentales en una anterior entrada, me limitaré a recomendar su lectura. Esta Recomendación parte de una constatación de la insatisfactoria aplicación de las precedentes Recomendaciones de 2004 y de 2005 y en el marco de la crisis financiera, opta por recomendar a los Estados miembros una regulación en esta materia mucho más agresiva, entendiendo por tal la que limita aspectos que hasta ahora estaban sometidos a la libertad de pactos entre las empresas y sus consejeros.
La tercera y última referencia nos devuelve al Suplemento “Negocios” de El País del pasado 24 de mayo de 2009. En él se incluyen distintas informaciones valorando el sistema español de gobierno corporativo. En materia retributiva aparecen dos artículos cuya lectura también recomiendo. El primero, cuyo autor es Miguel Jiménez, es de naturaleza informativa y se concentra en la información disponible sobre la retribución de los administradores. Su conclusión la recoge su título: Los consejeros esquivan la crisis. El segundo artículo es de Miguel Trías Sagnier, estudioso de esta materia, titulado La retribución y la doble moral. ¿Cuál es esa doble moral? Según el autor: “Públicamente los líderes empresariales proclaman su adhesión a los principios y recomendaciones al uso, mientras que en el ámbito privado y en la propia dinámica de los consejos de administración se tienden a ignorar. Y me atreveré a decir que nos hallamos ante una de las claves de la gravísima crisis que estamos pasando”.
Vivimos tiempos de cambios inminentes anunciados en esta materia. El Código Unificado de Buen Gobierno de 2006 tendrá que adaptarse a la nueva Recomendación, si es que se sigue imponiendo que en esta materia prime la autorregulación. No van a faltar partidarios de reforzar nuestra legislación societaria y convertir las soluciones recomendadas en normas de imperativo cumplimiento. Quienes se opongan a esa solución legislativa invocando la libertad estatutaria debieran prestar atención a una paradoja que la realidad de los mercados ha ofrecido de manera repetida: la autorregulación no ha sido utilizada de forma general para asumir voluntariamente cargas informativas o prácticas de transparencia más exigentes que las que determinan las reglas. La libertad ha sido entendida por la mayoría de las empresas como el estricto cumplimiento de lo que los “Códigos” recomiendan y, por supuesto, las leyes imponen. Ni un paso más allá.
Esa es la regla general. Las excepciones las constituyen algunas empresas que han sabido apreciar las ventajas que frente a los inversores supone utilizar la libertad estatutaria y de actuación para que sus prácticas retributivas vayan más lejos de lo que las normas o recomendaciones indican.
Madrid, 26 de Mayo de 2009
Hoy quiero reseñar algunas referencias recientes que me parecen interesantes por su contenido y que evidencian que estamos ante un tema que siempre concita atención y con mucha mayor razón en una situación de crisis financiera en la que es difícil resistirse a la contraposición entre los problemas laborales de un número creciente de ciudadanos (ya desempleados o en trance de serlo y a los que se pide moderación salarial) y las retribuciones cuantiosas que se conocen de determinados consejeros. Es una contradicción eficaz en su simple presentación, aunque el problema de fondo es mucho más complejo desde todos los puntos de vista y, desde luego, desde el de su tratamiento legal.
La primera referencia que me pareció interesante fue la publicada el pasado 10 de mayo de 2009 en el Suplemento “Negocios” del Diario El País bajo el título De profesión mis consejos y cuyos autores son David Fernández y Carmen Sánchez-Silva. El artículo llamaba la atención sobre la presencia repetida de determinadas personas como consejeros en diversas sociedades cotizadas. Ofrecía un cuadro cuya lectura invita a matizar esa teórica reiteración. Me refiero al hecho de subrayar que determinadas personas aparezcan como consejeros de dos o más sociedades cotizadas sin tomar en consideración que esas sociedades pertenecen a un mismo grupo. Terminaba dicho artículo indicando que en España el sueldo de los consejeros se sitúa un 30% por encima de la media de lo que cobran los consejeros en otros mercados europeos. La noticia de El País se basaba en un Informe de la consultora Heidrick & Struggles, dedicado a comparar la situación del buen gobierno corporativo en distintos Estados europeos.
La segunda referencia se produjo el pasado 15 de mayo de 2009 y está constituida por la publicación de la Recomendación 2009/385/CE de la Comisión Europea sobre la remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en Bolsa. Puesto que el contenido de esta Recomendación ya lo expuse en sus aspectos fundamentales en una anterior entrada, me limitaré a recomendar su lectura. Esta Recomendación parte de una constatación de la insatisfactoria aplicación de las precedentes Recomendaciones de 2004 y de 2005 y en el marco de la crisis financiera, opta por recomendar a los Estados miembros una regulación en esta materia mucho más agresiva, entendiendo por tal la que limita aspectos que hasta ahora estaban sometidos a la libertad de pactos entre las empresas y sus consejeros.
La tercera y última referencia nos devuelve al Suplemento “Negocios” de El País del pasado 24 de mayo de 2009. En él se incluyen distintas informaciones valorando el sistema español de gobierno corporativo. En materia retributiva aparecen dos artículos cuya lectura también recomiendo. El primero, cuyo autor es Miguel Jiménez, es de naturaleza informativa y se concentra en la información disponible sobre la retribución de los administradores. Su conclusión la recoge su título: Los consejeros esquivan la crisis. El segundo artículo es de Miguel Trías Sagnier, estudioso de esta materia, titulado La retribución y la doble moral. ¿Cuál es esa doble moral? Según el autor: “Públicamente los líderes empresariales proclaman su adhesión a los principios y recomendaciones al uso, mientras que en el ámbito privado y en la propia dinámica de los consejos de administración se tienden a ignorar. Y me atreveré a decir que nos hallamos ante una de las claves de la gravísima crisis que estamos pasando”.
Vivimos tiempos de cambios inminentes anunciados en esta materia. El Código Unificado de Buen Gobierno de 2006 tendrá que adaptarse a la nueva Recomendación, si es que se sigue imponiendo que en esta materia prime la autorregulación. No van a faltar partidarios de reforzar nuestra legislación societaria y convertir las soluciones recomendadas en normas de imperativo cumplimiento. Quienes se opongan a esa solución legislativa invocando la libertad estatutaria debieran prestar atención a una paradoja que la realidad de los mercados ha ofrecido de manera repetida: la autorregulación no ha sido utilizada de forma general para asumir voluntariamente cargas informativas o prácticas de transparencia más exigentes que las que determinan las reglas. La libertad ha sido entendida por la mayoría de las empresas como el estricto cumplimiento de lo que los “Códigos” recomiendan y, por supuesto, las leyes imponen. Ni un paso más allá.
Esa es la regla general. Las excepciones las constituyen algunas empresas que han sabido apreciar las ventajas que frente a los inversores supone utilizar la libertad estatutaria y de actuación para que sus prácticas retributivas vayan más lejos de lo que las normas o recomendaciones indican.
Madrid, 26 de Mayo de 2009
miércoles, 20 de mayo de 2009
El centro de los intereses principales en el concurso de grupos de sociedades
El concurso de un grupo de sociedades merece en la Ley Concursal (LC) especial atención desde la perspectiva procesal. Así sucede con el art. 10.4 de la LC que establece qué Juez será el competente en el caso del concurso de varios deudores que integren un grupo de sociedades. Esta cuestión se planteó ante el Tribunal Supremo como consecuencia de la cuestión de competencia entre un Juzgado de lo Mercantil de Madrid y el correspondiente de Cuenca. En su Auto de 20 de febrero de 2009 (RJ 2009\1476), el Tribunal Supremo establece en primer lugar la existencia de un grupo de empresas al considerar que las distintas sociedades concursadas actuaban bajo un control único, existiendo confusión patrimonial entre ellas e identidad sustancial de sus socios y administradores, como contempla el art. 3.5 LC.
Sentado ese presupuesto, el Tribunal Supremo procede a analizar dónde radica el centro de los intereses principales de la sociedad dominante, que es el criterio decisivo de entre los varios que enuncia el art. 10.4 LC. Para ello parte de la información obrante en los Registros Públicos (incluidos los dependientes de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria), contraponiendo los domicilios sociales y la existencia de establecimientos en otras direcciones, en las que además aparecen dados de alta diversos trabajadores.
Al final, el Tribunal Supremo determina que en el caso de la que aparecía como sociedad dominante, se había producido un cambio del domicilio social a Cuenca en los meses anteriores a la solicitud del concurso, que declara ineficaz. Como dice el Auto, dicho cambio de domicilio se hizo “con la finalidad de evitar posibles fraudes en la creación de un domicilio social ficticio, creado con la finalidad de ‘situar’ el concurso a conveniencia e irreal”. La prueba practicada fijó el centro principal de intereses en distintos lugares de la provincia de Madrid en donde se tuvo por acreditado que se desarrollaba “de modo habitual y reconocible por terceros la administración” de los intereses de la que aparecía como sociedad dominante.
Madrid, 20 de mayo de 2009
Sentado ese presupuesto, el Tribunal Supremo procede a analizar dónde radica el centro de los intereses principales de la sociedad dominante, que es el criterio decisivo de entre los varios que enuncia el art. 10.4 LC. Para ello parte de la información obrante en los Registros Públicos (incluidos los dependientes de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria), contraponiendo los domicilios sociales y la existencia de establecimientos en otras direcciones, en las que además aparecen dados de alta diversos trabajadores.
Al final, el Tribunal Supremo determina que en el caso de la que aparecía como sociedad dominante, se había producido un cambio del domicilio social a Cuenca en los meses anteriores a la solicitud del concurso, que declara ineficaz. Como dice el Auto, dicho cambio de domicilio se hizo “con la finalidad de evitar posibles fraudes en la creación de un domicilio social ficticio, creado con la finalidad de ‘situar’ el concurso a conveniencia e irreal”. La prueba practicada fijó el centro principal de intereses en distintos lugares de la provincia de Madrid en donde se tuvo por acreditado que se desarrollaba “de modo habitual y reconocible por terceros la administración” de los intereses de la que aparecía como sociedad dominante.
Madrid, 20 de mayo de 2009
lunes, 18 de mayo de 2009
¿Un juez contra la reforma concursal? No lo creo
Nuestros Maestros mercantilistas subrayaban que el Derecho mercantil era un Derecho vivo, como una de sus características atractivas. Buena prueba de ello nos la ofrece la muy interesante prensa económica española. En ella se dedica desde hace tiempo cada vez una mayor cobertura a las noticias jurídicas, en crónicas específicas, o por medio de suplementos. Mi anterior entrada hacía referencia a las reformas concursales y, en concreto a las que han afectado al régimen de la propuesta anticipada de convenio, medida legislativa que ha registrado un evidente fiasco en su utilización y que se quiere incentivar mediante normas que la favorecen. Entre esas normas destaca la adición en el art. 5.3 de la Ley Concursal (LC), que regula el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso, por el que se exonera del cumplimiento oportuno de aquel deber al deudor que estando en situación de actual insolvencia, haya iniciado negociaciones con sus acreedores para obtener una propuesta anticipada de convenio.
En la portada del diario Expansión de hoy aparece una noticia con atractivo titular: “La Justicia echa por tierra la agilidad de los concursos que pretendía el Gobierno”. En su página de opinión aparece un comentario titulado “Reforma concursal en entredicho” y la página 29 culmina el tema con la noticia: “La Justicia desmonta en un mes parte de la reforma concursal del Gobierno”. La información se ve completada por la posibilidad que al lector se ofrece de descargarse el origen de tan generosa cobertura informativa: un Auto del Juzgado Mercantil de Granada, de 11 de mayo de 2009. No recordaré la cínica afirmación conforme a la que un buen periodista no debe evitar que la verdad le arruine un buen titular, pero creo que existe una exageración en la contraposición de la indicada resolución judicial y el proceso de reforma concursal plasmado en el Real Decreto-Ley 3/2009, que se presenta como papel mojado como consecuencia de la resolución granadina.
He leído el Auto y me parece una resolución ponderada. Se parte de la comunicación que habría hecho una persona física “a los efectos previstos en el art. 5.3 de la Ley Concursal”. Esta comunicación, según se explica en el Fundamento Jurídico Segundo derivaría de una alegada insolvencia a partir de la consideración por el comunicante “de que parte de sus derechos de crédito están sujetos a los concursos ya declarados de” dos sociedades, lo que podría impedir su cobro al comunicante. Esa falta de satisfacción de los créditos de los que el comunicante es titular contra las sociedades concursadas impediría, siempre conforme a su comunicación, que pueda hacer frente a las responsabilidades que como avalista de una de las concursadas y de otra sociedad (que aparece vinculada con la anterior), habría contraído quien pretendía acogerse al nuevo art. 5.3 LC.
El Juez termina su Auto inadmitiendo “la comunicación previa del inicio de negociaciones para lograr adhesiones a una propuesta anticipada de convenio”. La fundamentación jurídica que conduce a esa decisión parte de un análisis sobre lo que significa la nueva comunicación amparada por el art. 5.3 LC. Cito literalmente el Auto, que en este punto me parece acertado: “La comunicación previa, en definitiva, produce dos efectos importantes: de un lado, modula el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo, lo que resulta muy relevante ante una eventual apertura posterior de la sección de calificación y la consideración del concurso como culpable por concurso extemporáneo, según el artículo 165.1º de la LC; de otro, conduce a la declaración del concurso como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se presenten otras solicitudes de personas legitimadas, siempre que la solicitud del deudor se presente en el plazo de un mes al que alude el artículo 5.3. Se trata, pues, de efectos muy relevantes en el contexto del concurso que habrá venir y de evidente incidencia para los acreedores que lleguen a concurrir”.
A continuación, el Auto desgrana los tres requisitos de obligada concurrencia que la comunicación presentada merezca no sólo el reconocimiento del art. 5.3 LC, sino de los demás artículos de la Ley que la convierten en el inicio de un eventual concurso voluntario (v. arts. 15.3 y 22.1, párrafo segundo LC, también modificados por el Real Decreto-Ley 3/2009). De nuevo reproduzco el razonamiento del Auto: “Para que estos efectos se produzcan es necesario, por tanto, que se den tres requisitos: el primero, que se acredite el estado de insolvencia actual del comunicante; el segundo, que se acredite el inicio de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a "una propuesta anticipada de convenio"; el tercero, que no conste que el solicitante se encuentra incurso en alguna de las prohibiciones contenidas en el artículo 105 de la LC, pues de lo contrario le estará vedada la presentación de la propuesta anticipada, sin perjuicio de que, presentada ésta en su caso junto a la solicitud de concurso voluntario, resultara finalmente inadmitida si se incurriera en alguna de esas prohibiciones”.
Trasladada esa interpretación del art. 5.3 LC a las circunstancias particulares del caso enjuiciado, el Juez de lo Mercantil concluye que no se dan los requisitos legales para tramitar la comunicación. En primer lugar, sostiene que de la descripción de la situación patrimonial del comunicante no puede afirmarse que sea insolvente, sino a lo sumo que pueda serlo en el futuro. El art. 5.3 LC parte de un “estado de insolvencia actual”, lo que permite cuestionar la pretensión de que sea aplicado a quien puede ser insolvente, pero todavía no lo es. En segundo lugar, el Juzgado indica que la aplicación del art. 5.3 LC reclama “un principio de prueba” de la existencia de negociaciones con los acreedores, lo que parece plenamente ajustado a la exigencia que el citado precepto hace sobre el hecho de que el deudor “haya iniciado negociaciones”. En tercer lugar, incide el Auto sobre otro presupuesto de hecho que en mi opinión plantea el repetido y reciente artículo: las negociaciones ya iniciadas y acreditadas tienen que versar sobre una propuesta anticipada de convenio, que al Juez también ha de presentarse antes de que éste proceda a la tramitación de la comunicación.
Los comentarios editoriales reprochan al Juzgado su inflexibilidad, sobre todo por no haber admitido una comunicación de quien sin ser insolvente, prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Probablemente éste sea el punto en el que la discusión jurídica encuentre algún desarrollo. Pero en cuanto a los hechos del caso, tal y como se recogen en el Auto, creo que respaldan la posición adoptada por el Juez. Éste acierta y aplica la norma. Quien parece que no la respetó fue quien presentó una solicitud sin cumplir con la mínima carga probatoria que el art. 5.3 LC reclama. La conclusión es, en mi opinión, que el Juez aplicó correctamente la reforma concursal.
Estoy seguro que llegarán otros Autos en donde veremos cómo los Jueces (incluido el de Granada), a la vista de las circunstancias que se les presenten, admitan a trámite las comunicaciones correspondientes. El primero de tales Autos no debiera motivar un titular afirmando que la Justicia respalda la reforma concursal del Gobierno. Sería tan exagerado como los que ha merecido el Auto del Juzgado de Granada, convirtiéndolo en una suerte de oposición a esa reforma.
Madrid, 18 de mayo de 2009
En la portada del diario Expansión de hoy aparece una noticia con atractivo titular: “La Justicia echa por tierra la agilidad de los concursos que pretendía el Gobierno”. En su página de opinión aparece un comentario titulado “Reforma concursal en entredicho” y la página 29 culmina el tema con la noticia: “La Justicia desmonta en un mes parte de la reforma concursal del Gobierno”. La información se ve completada por la posibilidad que al lector se ofrece de descargarse el origen de tan generosa cobertura informativa: un Auto del Juzgado Mercantil de Granada, de 11 de mayo de 2009. No recordaré la cínica afirmación conforme a la que un buen periodista no debe evitar que la verdad le arruine un buen titular, pero creo que existe una exageración en la contraposición de la indicada resolución judicial y el proceso de reforma concursal plasmado en el Real Decreto-Ley 3/2009, que se presenta como papel mojado como consecuencia de la resolución granadina.
He leído el Auto y me parece una resolución ponderada. Se parte de la comunicación que habría hecho una persona física “a los efectos previstos en el art. 5.3 de la Ley Concursal”. Esta comunicación, según se explica en el Fundamento Jurídico Segundo derivaría de una alegada insolvencia a partir de la consideración por el comunicante “de que parte de sus derechos de crédito están sujetos a los concursos ya declarados de” dos sociedades, lo que podría impedir su cobro al comunicante. Esa falta de satisfacción de los créditos de los que el comunicante es titular contra las sociedades concursadas impediría, siempre conforme a su comunicación, que pueda hacer frente a las responsabilidades que como avalista de una de las concursadas y de otra sociedad (que aparece vinculada con la anterior), habría contraído quien pretendía acogerse al nuevo art. 5.3 LC.
El Juez termina su Auto inadmitiendo “la comunicación previa del inicio de negociaciones para lograr adhesiones a una propuesta anticipada de convenio”. La fundamentación jurídica que conduce a esa decisión parte de un análisis sobre lo que significa la nueva comunicación amparada por el art. 5.3 LC. Cito literalmente el Auto, que en este punto me parece acertado: “La comunicación previa, en definitiva, produce dos efectos importantes: de un lado, modula el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo, lo que resulta muy relevante ante una eventual apertura posterior de la sección de calificación y la consideración del concurso como culpable por concurso extemporáneo, según el artículo 165.1º de la LC; de otro, conduce a la declaración del concurso como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se presenten otras solicitudes de personas legitimadas, siempre que la solicitud del deudor se presente en el plazo de un mes al que alude el artículo 5.3. Se trata, pues, de efectos muy relevantes en el contexto del concurso que habrá venir y de evidente incidencia para los acreedores que lleguen a concurrir”.
A continuación, el Auto desgrana los tres requisitos de obligada concurrencia que la comunicación presentada merezca no sólo el reconocimiento del art. 5.3 LC, sino de los demás artículos de la Ley que la convierten en el inicio de un eventual concurso voluntario (v. arts. 15.3 y 22.1, párrafo segundo LC, también modificados por el Real Decreto-Ley 3/2009). De nuevo reproduzco el razonamiento del Auto: “Para que estos efectos se produzcan es necesario, por tanto, que se den tres requisitos: el primero, que se acredite el estado de insolvencia actual del comunicante; el segundo, que se acredite el inicio de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a "una propuesta anticipada de convenio"; el tercero, que no conste que el solicitante se encuentra incurso en alguna de las prohibiciones contenidas en el artículo 105 de la LC, pues de lo contrario le estará vedada la presentación de la propuesta anticipada, sin perjuicio de que, presentada ésta en su caso junto a la solicitud de concurso voluntario, resultara finalmente inadmitida si se incurriera en alguna de esas prohibiciones”.
Trasladada esa interpretación del art. 5.3 LC a las circunstancias particulares del caso enjuiciado, el Juez de lo Mercantil concluye que no se dan los requisitos legales para tramitar la comunicación. En primer lugar, sostiene que de la descripción de la situación patrimonial del comunicante no puede afirmarse que sea insolvente, sino a lo sumo que pueda serlo en el futuro. El art. 5.3 LC parte de un “estado de insolvencia actual”, lo que permite cuestionar la pretensión de que sea aplicado a quien puede ser insolvente, pero todavía no lo es. En segundo lugar, el Juzgado indica que la aplicación del art. 5.3 LC reclama “un principio de prueba” de la existencia de negociaciones con los acreedores, lo que parece plenamente ajustado a la exigencia que el citado precepto hace sobre el hecho de que el deudor “haya iniciado negociaciones”. En tercer lugar, incide el Auto sobre otro presupuesto de hecho que en mi opinión plantea el repetido y reciente artículo: las negociaciones ya iniciadas y acreditadas tienen que versar sobre una propuesta anticipada de convenio, que al Juez también ha de presentarse antes de que éste proceda a la tramitación de la comunicación.
Los comentarios editoriales reprochan al Juzgado su inflexibilidad, sobre todo por no haber admitido una comunicación de quien sin ser insolvente, prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Probablemente éste sea el punto en el que la discusión jurídica encuentre algún desarrollo. Pero en cuanto a los hechos del caso, tal y como se recogen en el Auto, creo que respaldan la posición adoptada por el Juez. Éste acierta y aplica la norma. Quien parece que no la respetó fue quien presentó una solicitud sin cumplir con la mínima carga probatoria que el art. 5.3 LC reclama. La conclusión es, en mi opinión, que el Juez aplicó correctamente la reforma concursal.
Estoy seguro que llegarán otros Autos en donde veremos cómo los Jueces (incluido el de Granada), a la vista de las circunstancias que se les presenten, admitan a trámite las comunicaciones correspondientes. El primero de tales Autos no debiera motivar un titular afirmando que la Justicia respalda la reforma concursal del Gobierno. Sería tan exagerado como los que ha merecido el Auto del Juzgado de Granada, convirtiéndolo en una suerte de oposición a esa reforma.
Madrid, 18 de mayo de 2009
jueves, 14 de mayo de 2009
El fracaso de la propuesta anticipada de convenio
Ayer tuvo lugar en nuestra Facultad la Jornada sobre la reforma de la legislación concursal de la que ya informé. Fue una Jornada animada e interesante. Reitero mi felicitación a nuestro Director, Gaudencio Esteban y a la impulsora de la Jornada, Juana Pulgar, por la iniciativa y el resultado.
Tuve la oportunidad de analizar la reforma de la propuesta anticipada de convenio. Como expliqué en mi intervención, se trata de una novedad introducida por la Ley Concursal a la que, sin embargo, la realidad ha vuelto la espalda de manera rotunda. Basta con tomar en cuenta el número de concursos y el de las propuestas anticipadas que acompañan la solicitud:
Por lo tanto, la reforma era conveniente. Ahora sólo resta comprobar si los cambios introducidos en prácticamente todos los aspectos del régimen de la propuesta anticipada de convenio, surten efecto. De no ser así, podrá afirmarse con aún mayor fundamento que el legislador se esfuerza en diseñar una herramienta que los protagonistas del concurso no consideran conveniente.
Madrid, 14 de mayo de 2009
Tuve la oportunidad de analizar la reforma de la propuesta anticipada de convenio. Como expliqué en mi intervención, se trata de una novedad introducida por la Ley Concursal a la que, sin embargo, la realidad ha vuelto la espalda de manera rotunda. Basta con tomar en cuenta el número de concursos y el de las propuestas anticipadas que acompañan la solicitud:
| Año | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 (1er T) |
| Concursos | 929 | 906 | 976 | 2902 | 1558 |
| Propuesta anticipada | 17 | 4 | 5 | 5 | 4 |
Por lo tanto, la reforma era conveniente. Ahora sólo resta comprobar si los cambios introducidos en prácticamente todos los aspectos del régimen de la propuesta anticipada de convenio, surten efecto. De no ser así, podrá afirmarse con aún mayor fundamento que el legislador se esfuerza en diseñar una herramienta que los protagonistas del concurso no consideran conveniente.
Madrid, 14 de mayo de 2009
martes, 12 de mayo de 2009
La defensa de la reputación empresarial como causa de resolución contractual
Es evidente la gran importancia que en la actividad empresarial actual adquirieren los llamados “intangibles”. La mejor prueba de ello es la creciente atención que el ordenamiento jurídico dedica a su defensa. En esta ocasión me refiero a lo que constituye la reputación empresarial. Así como el derecho al honor, a pesar de su reconocimiento constitucional, ha sido objeto de una repetida limitación en su colisión con otros derechos constitucionales a los que se ha dado prevalencia, como es el caso del derecho de información, en el mundo económico el buen nombre, el crédito o la reputación, constituyen un mismo bien jurídico que, por ejemplo, dentro de la Ley de Competencia Desleal de 1991 lleva a afirmar la deslealtad de los actos que supongan un aprovechamiento indebido de la reputación industrial, comercial o profesional (v. sus arts. 11.1 y 12), o a tachar de desleal la publicidad que provoca el descrédito [art. 6, a) de la Ley General de Publicidad de 1988].
La tendencia del ordenamiento jurídico a favor de la tutela de la reputación empresarial es coherente con la importancia que ésta tiene sobre aspectos tan concretos como la publicidad o las ventas. La mercadotecnia ha convertido la reputación en una herramienta decisiva de desarrollo del negocio (competencia) y en un elemento esencial en la percepción que de una empresa puedan tener los consumidores. En internet son numerosos los índices de valoración de la reputación empresarial. En su consecución y defensa se invierten cantidades ingentes. No faltan referencias jurisprudenciales que concretan esa tendencia, como la que motiva esta entrada. Me refiero a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de diciembre de 2008.
Se trata de un problema que no es nuevo: la incidencia que ciertos actos relacionados con deportistas o personajes públicos tienen sobre los contratos con las empresas cuyos productos promocionan aquéllos. Ejemplos hay en los que la vinculación del deportista con supuestos de evasión fiscal o de consumo de drogas provocaron la reacción de la empresa patrocinadora resolviendo el contrato. En el futuro, esas situaciones se repetirán. Quien en el momento de la celebración del contrato aportaba factores a favor de la promoción de tal reputación, se convierten con sus propios actos o por causas que les afectan en un riesgo para el buen nombre o el crédito de la empresa.
Es lo que sucedió en el caso enjuiciado, en el que un futbolista realizó declaraciones públicas apoyando la puesta en libertad de un terrorista que se encontraba en huelga de hambre. En el contrato existía un cláusula que facultaba a la empresa para acordar la resolución anticipada cuando el deportista estuviera vinculado “a temas que perjudiquen el buen nombre de la entidad patrocinadora”. Contra esa decisión interpuso demanda el futbolista que, fue inicialmente estimada por el Juzgado. Interpuesto el recurso de apelación contra la misma, la Audiencia Provincial de Alicante revocó la sentencia desestimando la demanda.
El Tribunal alicantino parte de que las declaraciones del deportista estaban amparadas por la libertad de expresión y que ésta no se ve limitada o restringida por la existencia de la cláusula contractual que permite la resolución a la empresa cuando entienda vulnerado su buen nombre. El Tribunal entiende que tales declaraciones suponían un perjuicio “desde el punto de vista mercantil” y que un contrato cuya finalidad es la publicidad en interés de la empresa, a cambio de una contraprestación económica a favor del deportista, no se ve satisfecha con declaraciones como las realizadas. La resolución no necesitaba la acreditación de un perjuicio, puesto que precisamente lo que buscaba era evitarlo. En su Fundamento Jurídico final, la Sentencia señala que existe un perjuicio potencial allí donde se ven amenazados “el nombre y prestigio de la marca”, de forma que en un contrato de promoción publicitaria “la asociación del consumidor entre determinado producto y el personaje público que es imagen del mismo se realiza en la mayoría de los casos de manera inconsciente o emocional”, de manera que el contrato tendrá sentido mientras el eventual comprador adquiera los productos de esa empresa porque la imagen del deportista “le evoque la idea del fútbol de élite y no de espinosas causas políticas”. En suma, la defensa de la reputación se convirtió en causa habilitante de una válida resolución contractual.
Madrid, 12 de mayo de 2009
La tendencia del ordenamiento jurídico a favor de la tutela de la reputación empresarial es coherente con la importancia que ésta tiene sobre aspectos tan concretos como la publicidad o las ventas. La mercadotecnia ha convertido la reputación en una herramienta decisiva de desarrollo del negocio (competencia) y en un elemento esencial en la percepción que de una empresa puedan tener los consumidores. En internet son numerosos los índices de valoración de la reputación empresarial. En su consecución y defensa se invierten cantidades ingentes. No faltan referencias jurisprudenciales que concretan esa tendencia, como la que motiva esta entrada. Me refiero a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de diciembre de 2008.
Se trata de un problema que no es nuevo: la incidencia que ciertos actos relacionados con deportistas o personajes públicos tienen sobre los contratos con las empresas cuyos productos promocionan aquéllos. Ejemplos hay en los que la vinculación del deportista con supuestos de evasión fiscal o de consumo de drogas provocaron la reacción de la empresa patrocinadora resolviendo el contrato. En el futuro, esas situaciones se repetirán. Quien en el momento de la celebración del contrato aportaba factores a favor de la promoción de tal reputación, se convierten con sus propios actos o por causas que les afectan en un riesgo para el buen nombre o el crédito de la empresa.
Es lo que sucedió en el caso enjuiciado, en el que un futbolista realizó declaraciones públicas apoyando la puesta en libertad de un terrorista que se encontraba en huelga de hambre. En el contrato existía un cláusula que facultaba a la empresa para acordar la resolución anticipada cuando el deportista estuviera vinculado “a temas que perjudiquen el buen nombre de la entidad patrocinadora”. Contra esa decisión interpuso demanda el futbolista que, fue inicialmente estimada por el Juzgado. Interpuesto el recurso de apelación contra la misma, la Audiencia Provincial de Alicante revocó la sentencia desestimando la demanda.
El Tribunal alicantino parte de que las declaraciones del deportista estaban amparadas por la libertad de expresión y que ésta no se ve limitada o restringida por la existencia de la cláusula contractual que permite la resolución a la empresa cuando entienda vulnerado su buen nombre. El Tribunal entiende que tales declaraciones suponían un perjuicio “desde el punto de vista mercantil” y que un contrato cuya finalidad es la publicidad en interés de la empresa, a cambio de una contraprestación económica a favor del deportista, no se ve satisfecha con declaraciones como las realizadas. La resolución no necesitaba la acreditación de un perjuicio, puesto que precisamente lo que buscaba era evitarlo. En su Fundamento Jurídico final, la Sentencia señala que existe un perjuicio potencial allí donde se ven amenazados “el nombre y prestigio de la marca”, de forma que en un contrato de promoción publicitaria “la asociación del consumidor entre determinado producto y el personaje público que es imagen del mismo se realiza en la mayoría de los casos de manera inconsciente o emocional”, de manera que el contrato tendrá sentido mientras el eventual comprador adquiera los productos de esa empresa porque la imagen del deportista “le evoque la idea del fútbol de élite y no de espinosas causas políticas”. En suma, la defensa de la reputación se convirtió en causa habilitante de una válida resolución contractual.
Madrid, 12 de mayo de 2009
lunes, 4 de mayo de 2009
Abogados y sociedades cotizadas
Ese es el título de un breve artículo que he colgado recientemente como E-print y cuyo origen está en la ponencia correspondiente de una de las ediciones del Seminario Harvard-Complutense co-organizados por nuestro Departamento. El problema que abordo en ese artículo es la reacción que supuso en Estados Unidos la Ley Sarbanes-Oxley también en cuanto a la función que los abogados de una sociedad cotizada (los internos y los externos) están llamados a jugar para la detección y evitación de situaciones irregulares. Sobre este asunto abunda la bibliografía, siendo destacable la referencia al libro de COFFEE, J.C., Gatekeepers: The Professions and Corporate Governance, Nueva York (2006), en especial pp. 192 y ss.
En mi opinión, esa solución normativa no es extrapolable al Derecho español, en el que ni las funciones legales atribuidas a los abogados internos (incluido el Secretario del Consejo), ni las características esenciales de esa relación profesional y laboral (especialmente, por el significado del deber de secreto profesional) autorizan convertir a los abogados en “cancerberos” o “delatores” de la actuación de los gestores. Su función es la del correcto asesoramiento legal y por esa tarea es por la que, en su caso, deberán responder.
Madrid, 4 de mayo de 2009
En mi opinión, esa solución normativa no es extrapolable al Derecho español, en el que ni las funciones legales atribuidas a los abogados internos (incluido el Secretario del Consejo), ni las características esenciales de esa relación profesional y laboral (especialmente, por el significado del deber de secreto profesional) autorizan convertir a los abogados en “cancerberos” o “delatores” de la actuación de los gestores. Su función es la del correcto asesoramiento legal y por esa tarea es por la que, en su caso, deberán responder.
Madrid, 4 de mayo de 2009
La UE se mueve: dos Recomendaciones en materia de retribución
Cuando se analice la secuela normativa de la crisis económica con la que convivimos desde hace meses, la retribución de los administradores aparecerá como una de las materias que más atención mereció. Es un asunto del que ya me he ocupado en este blog y en otros lugares y al que me veo obligado a volver para cumplir el propósito de conectar su contenido con la actualidad, pero también por tratarse de una materia cuyo análisis muestra muy diversos perfiles que revelan la profundidad de los cambios a los que conduce la reacción ante los graves problemas que afectan a las grandes entidades y a los mercados financieros.
Estas líneas nacen del anuncio de la muy reciente aprobación por la Comisión Europea de dos Recomendaciones: una que puede calificarse como de alcance general (para todas las sociedades cotizadas) y otra especialmente referida a la retribución en el sector financiero.
Son iniciativas que se habían anunciado y preparado a lo largo de los últimos meses. Para quien quiera profundizar en los “preparativos” europeos en este tema, recomiendo la lectura de los varios materiales que la Comisión Europea ofrece con respecto a la Mesa Redonda que auspició el pasado 29 de marzo de 2009. Las Recomendaciones se insertan en un clima de opinión generalizado a favor de adoptar nuevas medidas en esta materia, como forma de conjurar algunas de las causas a las que se atribuye la gestación y dimensión de la crisis financiera, que sigue asolando a prácticamente todos los sistemas bancarios. Los comentarios que siguen los hago cuando aún no se han publicado las versiones íntegras de ambas recomendaciones, si bien la Comisión ha resumido su contenido en las correspondientes notas informativas.
La primera Recomendación apunta a la retribución de los consejeros en las sociedades cotizadas. La Comisión Europea parte de la constatación de evidencias que resultaban preocupantes por su repetición: en esas sociedades, muchas formas de retribución estaban orientadas a los resultados al corto plazo y, además, han dado lugar a una intolerable (sobre todo por su cuantía) recompensa de la mala gestión. Esto explica que las medidas recomendadas empiecen a tener un contenido mucho más concreto que las contenidas en la precedente Recomendación de 14 de diciembre de 2004 (2004/913/EC), sobre retribuciones de consejeros de sociedades cotizadas y que se invite a los Estados miembros a una regulación invasiva del ámbito contractual, al proponer que los conocidos como paracaídas de oro o blindajes no se extiendan más allá de la retribución fija de dos años y que no se puedan pagar en caso de fracaso. También llama la atención la que se denomina “cláusula de recuperación” que tiene un fundamento empírico incuestionable y una justificación poco discutible: debe reembolsarse la retribución variable percibida sobre datos inexactos. El ejemplo es simple: se despide al consejero ejecutivo que recibe una retribución variable basada en la contabilidad del momento. Sus sucesores “descubren” una serie de operaciones de valoración o contabilización que, mediante los correspondientes ajustes, disminuyen los beneficios o que, peor aún, los convierten en pérdidas.
Por la incidencia que estas últimas medidas van a tener sobre la situación actual, están llamadas a provocar un intenso debate cuando los Estados europeos procedan a su seguimiento. Suponen cambios relevantes sobre los límites legales que hasta ahora regían aspectos determinantes de la contratación de administradores y ejecutivos. Baste con subrayar la contradicción que existe en materia de indemnización, pues el límite máximo de dos anualidades altera notablemente el marco permitido por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (art. 11), que reconocía una libertad en este punto que daba lugar a indemnizaciones superiores al límite que se recomienda.
Por otra parte, en esa incorporación estatal se producirá un minucioso análisis de lo que estas medidas pueden implicar con respecto a su “transitoriedad”. ¿Sólo serán aplicables a contratos o retribuciones convenidos a partir de su aprobación? ¿Es razonable que a un consejero ejecutivo se le limite su blindaje al salario de dos años y que otro pueda mantener un blindaje superior? ¿O que la cláusula de recuperación valga sólo para unos consejeros y no para otros?
Otras medidas son menos precisas, pero no por ello menos importantes. Apuntan a la efectividad de la retribución en relación con la evolución de los resultados al medio o largo plazo, evitando que se “anticipen” retribuciones de los consejeros cuando ni los resultados de la sociedad ni sus beneficios para los accionistas se han visto confirmados. En definitiva, se trata de hacer veraz el “alineamiento de intereses” entre administradores y accionistas que con tanto ahínco de ha defendido a la hora de justificar la retribución por medio de acciones o de opciones sobre acciones y que con no menor reiteración ha evidenciado que se traducía en soluciones beneficiosas para los administradores afectados y menos para los demás accionistas.
Por último la Recomendación ahonda el papel del buen gobierno corporativo en esta materia. Reitera principios ya manidos: más información, efectiva independencia de los consejeros no ejecutivos (que se ve amenazada si se les acaba retribuyendo igual que a los ejecutivos) y mejor funcionamiento de los comités del consejo de administración, sobre los que se quiere avanzar. Me parece importante la llamada a que los accionistas, en especial los inversores institucionales, hagan en las juntas generales “un uso mesurado de sus votos”. Supongo que las dudas que genera el adjetivo se deben a la traducción de un término más preciso en otras lenguas, que apunta a que se de un uso efectivo en lugar de la renuncia al voto que suele ser la norma. El derecho de voto del accionista será o no. Cualquier intento de calificarlo implica una valoración sometida a la relatividad de quien opina. En cualquier caso, ¿se quiere decir que se abandona el cuestionable voto consultivo que se acogió en la Recomendación de 2004? Como ya he indicado en otro lugar, la votación consultiva de los accionistas en la Junta general me parece una medida cuestionable en términos de legalidad y de utilidad.
Estas nuevas medidas recomendadas incidirán en el Código Unificado de 2006, cuyo contenido tuvo en las Recomendaciones de 2004 y 2005, que vienen a completar las recientes, una de sus fuentes principales.
La segunda Recomendación se proyecta sobre la retribución en el sector financiero. El tratamiento particular de las entidades de crédito en esta materia obedece a que han sido precisamente los casos concretos de algunos bancos y de sus antiguos gestores los que mayor conmoción han causado. Esta Recomendación reproduce, lógicamente, algunas de las ideas fundamentales que inspiran la primera, de alcance general para las sociedades cotizadas. Sin perjuicio de aquellas ideas, esta segunda Recomendación toma en consideración otra de las evidencias: en el sector financiero, las políticas retributivas habían alcanzado una dimensión tal que terminaron contagiando la forma de gestionar las entidades y al asunción y gestión de riesgos que, más allá de poder traducirse en disparatadas retribuciones de administradores, constituían la práctica retributiva de numerosos directivos y empleados de una misma entidad y terminaron contaminando gravemente sus balances. Por eso la Recomendación proclama que “en los criterios aplicables para determinar los resultados ha de tenerse en cuenta el riesgo, el coste del capital y la liquidez”.
Se propone una mejor determinación de la política de retribución por consejeros, personas y comités que sean, dentro de cada entidad, efectivamente independientes. Una vez más, la invocación de la independencia como una suerte de bálsamo infalible.
Ya no estamos ante la retribución de los consejeros, sino que se apunta a “todos los segmentos”. También se remacha que se aplicarán las nuevas medidas a todo tipo de entidades, con el fin de evitar distorsiones de competencia si lo que es aplicable a una categoría de entidades de crédito, no lo es para otras. Es notorio que si, por ejemplo, los bancos tienen que soportar nuevos límites legales o recomendados en esta materia y las cajas de ahorro, no, trabajar en las segundas terminará siendo más atractivo para los buenos gestores.
Junto al reforzamiento del control interno de la determinación y ejecución de la política de retribuciones, esta Recomendación apunta a dos medidas de mayor importancia. La primera es la implicación directa de los órganos supervisores en esta materia. Esta es una novedad, pues aunque en la legislación financiera pudieran existir cláusulas generales al ordenar una vigilancia de lo que supone una sana y ordenada gestión de una entidad de crédito, estamos ante el preámbulo para una habilitación normativa expresa para que las autoridades supervisoras puedan intervenir en un ámbito especialmente sensible de la gestión de cualquier entidad. Es una labor en la que se invita a tomar en cuenta el criterio de la proporcionalidad, que consiste en atender al tamaño de la entidad y a la complejidad de sus actividades. La segunda medida es normativa e inminente: el cambio de las normas en materia de capital, al objeto de reforzar su protección ante los riesgos vinculados con ciertas políticas de retribución. Se anuncian nuevas Directivas a las que los Estados miembros deberán adaptarse en breves plazos.
La Comisión explica, como suele ser habitual cuando se opta por una Recomendación en lugar de por proponer una nueva Directiva, que ha pretendido actuar rápidamente planteando medidas concretas, dejando un amplio margen de flexibilidad en su incorporación a los Estados. Al cabo de un año, las medidas nacionales serán valoradas con vistas a nuevas iniciativas europeas.
De aquí a entonces veremos si la superación de la crisis financiera y la recuperación de la estabilidad de entidades y mercados hacen que la adopción de todas las Recomendaciones se ralentice o que, por el contrario, las cosas hayan evolucionado a peor y que entonces se reclame una adaptación inmediata o, incluso, que aparezca un mayor rigor, en los contenidos de las imposiciones y limitaciones retributivas y en su incorporación a normas imperativas.
Madrid, 30 de abril de 2009
Estas líneas nacen del anuncio de la muy reciente aprobación por la Comisión Europea de dos Recomendaciones: una que puede calificarse como de alcance general (para todas las sociedades cotizadas) y otra especialmente referida a la retribución en el sector financiero.
Son iniciativas que se habían anunciado y preparado a lo largo de los últimos meses. Para quien quiera profundizar en los “preparativos” europeos en este tema, recomiendo la lectura de los varios materiales que la Comisión Europea ofrece con respecto a la Mesa Redonda que auspició el pasado 29 de marzo de 2009. Las Recomendaciones se insertan en un clima de opinión generalizado a favor de adoptar nuevas medidas en esta materia, como forma de conjurar algunas de las causas a las que se atribuye la gestación y dimensión de la crisis financiera, que sigue asolando a prácticamente todos los sistemas bancarios. Los comentarios que siguen los hago cuando aún no se han publicado las versiones íntegras de ambas recomendaciones, si bien la Comisión ha resumido su contenido en las correspondientes notas informativas.
La primera Recomendación apunta a la retribución de los consejeros en las sociedades cotizadas. La Comisión Europea parte de la constatación de evidencias que resultaban preocupantes por su repetición: en esas sociedades, muchas formas de retribución estaban orientadas a los resultados al corto plazo y, además, han dado lugar a una intolerable (sobre todo por su cuantía) recompensa de la mala gestión. Esto explica que las medidas recomendadas empiecen a tener un contenido mucho más concreto que las contenidas en la precedente Recomendación de 14 de diciembre de 2004 (2004/913/EC), sobre retribuciones de consejeros de sociedades cotizadas y que se invite a los Estados miembros a una regulación invasiva del ámbito contractual, al proponer que los conocidos como paracaídas de oro o blindajes no se extiendan más allá de la retribución fija de dos años y que no se puedan pagar en caso de fracaso. También llama la atención la que se denomina “cláusula de recuperación” que tiene un fundamento empírico incuestionable y una justificación poco discutible: debe reembolsarse la retribución variable percibida sobre datos inexactos. El ejemplo es simple: se despide al consejero ejecutivo que recibe una retribución variable basada en la contabilidad del momento. Sus sucesores “descubren” una serie de operaciones de valoración o contabilización que, mediante los correspondientes ajustes, disminuyen los beneficios o que, peor aún, los convierten en pérdidas.
Por la incidencia que estas últimas medidas van a tener sobre la situación actual, están llamadas a provocar un intenso debate cuando los Estados europeos procedan a su seguimiento. Suponen cambios relevantes sobre los límites legales que hasta ahora regían aspectos determinantes de la contratación de administradores y ejecutivos. Baste con subrayar la contradicción que existe en materia de indemnización, pues el límite máximo de dos anualidades altera notablemente el marco permitido por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (art. 11), que reconocía una libertad en este punto que daba lugar a indemnizaciones superiores al límite que se recomienda.
Por otra parte, en esa incorporación estatal se producirá un minucioso análisis de lo que estas medidas pueden implicar con respecto a su “transitoriedad”. ¿Sólo serán aplicables a contratos o retribuciones convenidos a partir de su aprobación? ¿Es razonable que a un consejero ejecutivo se le limite su blindaje al salario de dos años y que otro pueda mantener un blindaje superior? ¿O que la cláusula de recuperación valga sólo para unos consejeros y no para otros?
Otras medidas son menos precisas, pero no por ello menos importantes. Apuntan a la efectividad de la retribución en relación con la evolución de los resultados al medio o largo plazo, evitando que se “anticipen” retribuciones de los consejeros cuando ni los resultados de la sociedad ni sus beneficios para los accionistas se han visto confirmados. En definitiva, se trata de hacer veraz el “alineamiento de intereses” entre administradores y accionistas que con tanto ahínco de ha defendido a la hora de justificar la retribución por medio de acciones o de opciones sobre acciones y que con no menor reiteración ha evidenciado que se traducía en soluciones beneficiosas para los administradores afectados y menos para los demás accionistas.
Por último la Recomendación ahonda el papel del buen gobierno corporativo en esta materia. Reitera principios ya manidos: más información, efectiva independencia de los consejeros no ejecutivos (que se ve amenazada si se les acaba retribuyendo igual que a los ejecutivos) y mejor funcionamiento de los comités del consejo de administración, sobre los que se quiere avanzar. Me parece importante la llamada a que los accionistas, en especial los inversores institucionales, hagan en las juntas generales “un uso mesurado de sus votos”. Supongo que las dudas que genera el adjetivo se deben a la traducción de un término más preciso en otras lenguas, que apunta a que se de un uso efectivo en lugar de la renuncia al voto que suele ser la norma. El derecho de voto del accionista será o no. Cualquier intento de calificarlo implica una valoración sometida a la relatividad de quien opina. En cualquier caso, ¿se quiere decir que se abandona el cuestionable voto consultivo que se acogió en la Recomendación de 2004? Como ya he indicado en otro lugar, la votación consultiva de los accionistas en la Junta general me parece una medida cuestionable en términos de legalidad y de utilidad.
Estas nuevas medidas recomendadas incidirán en el Código Unificado de 2006, cuyo contenido tuvo en las Recomendaciones de 2004 y 2005, que vienen a completar las recientes, una de sus fuentes principales.
La segunda Recomendación se proyecta sobre la retribución en el sector financiero. El tratamiento particular de las entidades de crédito en esta materia obedece a que han sido precisamente los casos concretos de algunos bancos y de sus antiguos gestores los que mayor conmoción han causado. Esta Recomendación reproduce, lógicamente, algunas de las ideas fundamentales que inspiran la primera, de alcance general para las sociedades cotizadas. Sin perjuicio de aquellas ideas, esta segunda Recomendación toma en consideración otra de las evidencias: en el sector financiero, las políticas retributivas habían alcanzado una dimensión tal que terminaron contagiando la forma de gestionar las entidades y al asunción y gestión de riesgos que, más allá de poder traducirse en disparatadas retribuciones de administradores, constituían la práctica retributiva de numerosos directivos y empleados de una misma entidad y terminaron contaminando gravemente sus balances. Por eso la Recomendación proclama que “en los criterios aplicables para determinar los resultados ha de tenerse en cuenta el riesgo, el coste del capital y la liquidez”.
Se propone una mejor determinación de la política de retribución por consejeros, personas y comités que sean, dentro de cada entidad, efectivamente independientes. Una vez más, la invocación de la independencia como una suerte de bálsamo infalible.
Ya no estamos ante la retribución de los consejeros, sino que se apunta a “todos los segmentos”. También se remacha que se aplicarán las nuevas medidas a todo tipo de entidades, con el fin de evitar distorsiones de competencia si lo que es aplicable a una categoría de entidades de crédito, no lo es para otras. Es notorio que si, por ejemplo, los bancos tienen que soportar nuevos límites legales o recomendados en esta materia y las cajas de ahorro, no, trabajar en las segundas terminará siendo más atractivo para los buenos gestores.
Junto al reforzamiento del control interno de la determinación y ejecución de la política de retribuciones, esta Recomendación apunta a dos medidas de mayor importancia. La primera es la implicación directa de los órganos supervisores en esta materia. Esta es una novedad, pues aunque en la legislación financiera pudieran existir cláusulas generales al ordenar una vigilancia de lo que supone una sana y ordenada gestión de una entidad de crédito, estamos ante el preámbulo para una habilitación normativa expresa para que las autoridades supervisoras puedan intervenir en un ámbito especialmente sensible de la gestión de cualquier entidad. Es una labor en la que se invita a tomar en cuenta el criterio de la proporcionalidad, que consiste en atender al tamaño de la entidad y a la complejidad de sus actividades. La segunda medida es normativa e inminente: el cambio de las normas en materia de capital, al objeto de reforzar su protección ante los riesgos vinculados con ciertas políticas de retribución. Se anuncian nuevas Directivas a las que los Estados miembros deberán adaptarse en breves plazos.
La Comisión explica, como suele ser habitual cuando se opta por una Recomendación en lugar de por proponer una nueva Directiva, que ha pretendido actuar rápidamente planteando medidas concretas, dejando un amplio margen de flexibilidad en su incorporación a los Estados. Al cabo de un año, las medidas nacionales serán valoradas con vistas a nuevas iniciativas europeas.
De aquí a entonces veremos si la superación de la crisis financiera y la recuperación de la estabilidad de entidades y mercados hacen que la adopción de todas las Recomendaciones se ralentice o que, por el contrario, las cosas hayan evolucionado a peor y que entonces se reclame una adaptación inmediata o, incluso, que aparezca un mayor rigor, en los contenidos de las imposiciones y limitaciones retributivas y en su incorporación a normas imperativas.
Madrid, 30 de abril de 2009
Suscribirse a:
Entradas (Atom)