Este es el texto:
Toda la prensa se ha ocupado ampliamente de la enmienda, de las reacciones empresariales y de su tramitación, que ya no se va a producir de manera urgente, puesto que se quiere permitir un mayor debate y negociación entre los grupos parlamentarios antes de someterla a votación. Hemos asistido a reacciones empresariales y a opiniones y editoriales que, en síntesis, reproducen los argumentos que a favor y en contra de esta limitación se vienen debatiendo desde hace decenios.“ENMIENDA NÚM. 105
FIRMANTE:
Grupo Parlamentario Socialista
A la Disposición Final Quinta
De adición.
Se propone añadir un nuevo apartado tres en la Disposición Final Quinta del Proyecto, que ya modifica los artículos 207 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
Contenido: modificación del apartado 2 del artículo 105 del TR de la LSA:
«2. En ningún caso podrán los estatutos sociales limitar el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, siendo nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias en que, directa o indirectamente, se establezca dicha limitación.»
MOTIVACIÓN
La supresión de las cláusulas estatutarias limitativas del máximo de votos a emitir en una sociedad venía siendo desde hace tiempo una insistente reclamación tanto de la doctrina mercantil mayoritaria como de la práctica societaria.
Tal limitación se recogió en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, procedente de la Ley alemana de 1937, y de ahí pasó al Texto Refundido de 1989, habiendo ya desaparecido en la propia legislación alemana en reformas recientes. La limitación, en el contexto societario del momento, cumplía cierta función de «salvaguarda» de la posición de las minorías evitando que el socio o socios mayoritarios ejercieran un poder de decisión preponderante. Pero, con el paso del tiempo y en el marco de un mercado de valores más abierto, especialmente en el caso de las sociedades cotizadas, las cláusulas estatutarias limitativas del máximo de voto se han ido convirtiendo en un instrumento de «blindaje» de los directivos, cuando no en un mecanismo de defensa frente a potenciales inversores legítimamente interesados en adquirir, en el mercado o a través de una opa, participaciones significativas o de control en una determinada sociedad y de ejercer el poder de decisión correspondiente al riesgo asumido en el capital.
Opiniones autorizadas han venido insistiendo en la escasa coherencia de tal posibilidad de limitación del voto con principios básicos de la estructura y funcionamiento de las sociedades de capital, tales como el de proporcionalidad entre acciones y votos o el de igualdad de trato de los accionistas, llegando incluso a argumentar tacha de inconstitucionalidad por el menoscabo que puede suponer de los derechos de libre empresa y de propiedad en su vertiente mobiliaria.
Recientemente, el «Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas», elaborado por iniciativa de la CNMV en 2006, ha recogido como primera recomendación, dentro de la orientación voluntaria que lo caracteriza, precisamente la de que «las sociedades cotizadas no limiten en sus estatutos el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista, ni contengan otras restricciones que dificulten la toma de control de la sociedad mediante la adquisición de sus acciones en el mercado».
Tal recomendación está igualmente en línea con la pretensión comunitaria de recoger en Directiva la prohibición de los denominados «mecanismos de control reforzados» (CEM), contrarios al principio de proporcionalidad, tradicionalmente formulado mediante la expresión «una acción, un voto». A tal fin, la propia Comisión Europea encargó un Informe a un grupo de trabajo constituido por despachos especializados (Informe Shearman & Sterling sobre «Proporcionalidad entre propiedad y control en las sociedades cotizadas de la Unión Europea», presentado en mayo de 2007), cuyas conclusiones son ciertamente reveladoras del estado de la cuestión y de la tendencia a suprimir este tipo de limitaciones, como ya se ha producido en países como Alemania, Italia, Estados Unidos, etc.
Otros textos y propuestas en nuestro ámbito jurídico español (así, la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, de 2002, en su artículo 378, específicamente para las sociedades cotizadas, o el Anteproyecto de Ley de trasposición de la Directiva europea 2007/36, sobre derechos de accionistas en sociedades cotizadas) han recogido también el mismo criterio contrario a las citadas limitaciones.
La supresión, pues, resulta ampliamente avalada por significativos antecedentes y ha de tener un saludable efecto de transparencia en el mercado de valores, contribuyendo a restablecer la coherencia entre riesgo asumido y control ejercido desde un reconocimiento necesario al principio de proporcionalidad”.
Algunas observaciones apresuradas a la enmienda:
- Se adopta con carácter general, para sociedades cotizadas y las que no lo son. Toda la motivación se refiere a las primeras, sin explicar las razones para extender esa prohibición a sociedades anónimas pequeñas o medianas, en las que la limitación del derecho de voto puede mantener la justificación (defensa de las minorías) que llevó a su inclusión desde la LSA de 1951.
- La enmienda supone reiterar la primacía de los intereses de los accionistas, alejando del modelo español cualquier pretensión de instaurar una primacía de los gestores. No en vano se subraya la “degeneración” de estas limitaciones, que de una supuesta defensa de los accionistas minoritarios se han deslizado hacia su utilización como instrumentos de blindaje o de defensa de los administradores frente a posibles cambios de control.
- Se introduce una medida destinada a las cotizadas a través de una enmienda a la LSA. No es la primera vez, pero la técnica legislativa que adopta la enmienda se aleja de las recientes modificaciones de la LMV que han hecho que sea en ésta en la que se establezcan disposiciones especiales para las sociedades cotizadas (en cuanto a sus órganos, a la información, a los pactos parasociales, etc.).
- Es discutible que la enmienda resulte necesaria como una expresa prohibición. Conforme al art. 48 LSA, los derechos que se reconocen al accionista tienen la condición de mínimos. A partir de su enunciación en ese precepto sólo caben aquellas limitaciones, exclusiones o supresiones expresamente autorizadas por la Ley. La limitación estatutaria del voto se aceptaba a partir de su reconocimiento por el art. 105.2 LSA. Su simple supresión debería interpretarse como una negación de la libertad estatutaria para la limitación del número máximo de votos que corresponde a un accionista. Dada la trascendencia de la medida se entiende, sin embargo, que se recurra a una prohibición explícita para evitar cualquier interpretación en tal sentido.
- La misma voluntad de zanjar cualquier debate sobre el alcance de la enmienda y del cambio legislativo que implica llevan a una literalidad rotunda. Estamos ante una prohibición absoluta: (i) “en ningún caso” se admiten limitaciones estatutarias; (ii) la prohibición alcanza a todas las cláusulas estatutarias que tengan ese efecto limitativo de forma “directa o indirecta”; (iii) su inclusión o mantenimiento topan con una “nulidad de pleno derecho”.
- Por lo anterior, llama la atención que se produzca esa nulidad a partir de la mera aprobación y entrada en vigor de la futura Ley. Las empresas afectadas pueden vivir situaciones de inestabilidad, que quizás se atenuarían estableciendo un breve período transitorio.
Madrid, 1 de marzo de 2010
