Cerrado por vacaciones

Llegan las vacaciones para este blog. Nos vemos en septiembre.

A lo largo de este “curso” he intentado mantener el interés de las entradas, tratando de ser fiel al propósito que inspiró la creación del blog. Para ello he contado con los comentarios y críticas de muchos lectores, que he tratado de atender, rogando disculpas a aquellos a los que no he tenido ocasión de responder.

¡Buenas vacaciones a todos!

Madrid, 30 de julio de 2010

Dos apuntes más sobre la retribución de los administradores

Como no quiero cansar la atención de los lectores de este blog con argumentos ya manidos, esta entrada sobre la retribución tiene una finalidad estrictamente informativa. El primer apunte lo motiva el reciente artículo del Profesor de la Universidad de Valencia, Tomás Vázquez Lépinette, con título ilustrativo: “La retribución de los administradores en tiempos de crisis: nuevos hechos, nuevo Derecho. Especial referencia al Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible”, RDBB 118 (abril-junio 2010), pp. 197-216. Ya advertí en una entrada redactada al hilo de la presentación del Proyecto de Ley, que esa futura norma planteaba una reforma de calado en esta materia. El profesor Vázquez Lépinette cerró su trabajo el 31 de marzo pasado (antes de la presentación del Proyecto de Ley), lo que no atenúa el interés de su trabajo y de sus opiniones. Entiende que las reformas en materia de transparencia son acertadas, pero que deberían regularse también “aspectos sustantivos de la retribución”.

El segundo apunte es internacional y lo inspiran los datos que facilita la edición de ayer de The Wall Street Journal sobre el panorama que ofrecen las grandes corporaciones estadounidenses en este terreno. Incluye un amplio ranking sobre los pagos a los administradores ejecutivos en los últimos diez años. El líder aparece en el título Oracle's Ellison: Pay King. Más interés que el cuánto ganan los afortunados líderes empresariales tiene la cuestión de si les acompañan en tan feliz singladura los accionistas. La respuesta no es favorable. Transcribo los párrafos más claros al respecto:

“The survey shows that only some of the best-paid executives in the decade oversaw great stock gains for shareholders.

The size of executive pay packages, and the ways companies try to align executive pay to shareholder returns, became a heated political topic at several points in the last 10 years, especially in the wake of accounting scandals early in the decade and the Wall Street collapse of 2008. Critics say stock options sometimes work too well—pushing executives to make risky moves that lift the stock price in the short run, but ultimately hurt the company.

Oracle shareholders saw the value of their stock triple, while shareholders of Apple saw their stock soar nearly 12 times over. But shareholders of another tech giant, Dell Inc., lost 66% of the value of their stock during the decade, while CEO Michael Dell, who launched the computer maker in his dorm room in the 1980s, brought home $454 million.

Four of the 10 highest-earning executives ran companies whose shareholders lost money over the decade: IAC/InterActive, Countrywide, Capital One and Cendant Corp.

The disparity between those CEOs' fortunes and those of their shareholders is "pretty depressing," and "suggests there's a fair amount of pay without performance," said Jesse Fried, a law professor at Harvard University and co-author of a 2004 book, "Pay Without Performance: The Unfulfilled Promise of Executive Compensation." But Steven Kaplan, a professor at the University of Chicago's Booth School of Business, said that in general, "the guys who got the big payoffs deliver”.

En definitiva, dos apuntes que nos llevan al debate permanente: los datos revelan una falta de coherencia (es un eufemismo: se trata de una enorme contradicción) entre la retribución de los administradores y los beneficios de los accionistas en un mismo período. La opinión se proyecta sobre si la solución corresponde a la Ley y, en caso afirmativo, con qué orientación.

Madrid, 28 de julio de 2010

Acta notarial y eficacia de los acuerdos sociales

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) ha supuesto un muy notable esfuerzo de ordenación de un sector clave de la legislación mercantil, mediante la refundición de normas que establecen el régimen de las formas societarias más difundidas en la vida empresarial española. En esa refundición se encuentra el lector algunas novedades que suponen un cambio con respecto a la situación anterior. Tal sucede con un extremo importante en el desarrollo de las juntas generales como es el recurso al acta notarial.

Dispone el artículo 203.1 LSC:

“1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial”.

La disparidad entre las soluciones adoptadas sobre la misma cuestión por la LSA y la LSRL se reseñaron en el artículo sobre “El acta notarial”, redactado con Blanca Villanueva, en el que decíamos:

“Con carácter general, las opiniones doctrinales son unánimes en la determinación de la falta de efectos que para la propia junta tiene esa conducta irregular de los administradores. La falta de acta notarial no implica un vicio de constitución, lo que no impide a los accionistas solicitantes formular la oportuna protesta al inicio de la junta como presupuesto de ulteriores acciones impugnatorias o de exigencia de responsabilidad o para impedir que su silencio se entienda como un desistimiento de la solicitud ignorada o, en fin, como una aprobación de que el acta de la junta se redacte por el Secretario, en lugar de por el notario. Por esa razón, no estará justificada ni la petición de los accionistas para que se suspenda la junta, ni ese mismo acuerdo de los administradores, que pueden esgrimir la situación creada por ellos como argumento que les sirva para dilatar la celebración de la junta y la adopción de los acuerdos que no son de su interés, ni del de los accionistas vinculados con los administradores.

Tampoco afecta la falta de acta notarial a la validez y eficacia de los acuerdos de la junta. Como señaló acertadamente la STS de 5 de febrero de 2002, la antijuricidad que afecta a la documentación de la junta no puede extenderse a los acuerdos adoptados. El régimen de la sociedad anónima se aleja de la solución acogida en el de la sociedad limitada, que refuerza la relevancia del acta notarial al establecer que, habiendo sido solicitada por socios legitimados (que son los titulares del cinco por cien del capital social), ”.

En la Exposición de Motivos de la LSC se hace referencia a lo que significa la labor armonizadora desarrollada por ese texto legal:

“En fin, el mandato de armonización impone la supresión de divergencias de expresión legal, unificando y actualizando la terminología, e impone sobre todo superar las discordancias derivadas del anterior proceso legislativo. En este sentido, el texto refundido ha procedido a una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital, evitando no sólo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón”.

Se advierte así que se ha generalizado para todas las sociedades de capital la solución que hasta ahora sólo regía con relación a las sociedades limitadas. Es una opción que refuerza la imperatividad de atender la solicitud de accionistas o socios y requerir de un Notario su asistencia a la junta para que levante el acta. Resultaba absurdo que, en el caso de una sociedad anónima, el accionista que veía desatendida su legítima solicitud de la presencia de un Notario encargado de levantar el acta de la Junta, tuviera que asumir la carga de impugnar. La solución acogida en el art. 203.1 LSC desplaza las consecuencias de no cumplir la solicitud o requerimiento del accionista sobre la propia sociedad –que verá que sus acuerdos se ven privados de eficacia- y sobre los administradores responsables de esa anomalía.

Madrid, 22 de julio de 2010

Suscripción preferente e igualdad: una recomendación bibliográfica

En relación con la cuestión de la igualdad de trato de los accionistas, de la que me he ocupado en alguna anterior entrada, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de diciembre de 2008 (Asunto C-338/06, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España) tuvo una especial influencia. En relación con el impulso que esa Sentencia tuvo sobre la cuestión en nuestro ordenamiento [acrecentado por la expresa acogida del principio de igualdad de trato en el art. 50 bis de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) -añadido por la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales- y ahora en el art. 97 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)], deseo destacar el oportuno e interesante libro de la Profesora de la Universidad Autónoma de Madrid, Cristina García Grewe El derecho de suscripción preferente como problema [Madrid (2010), 170 páginas], que como su subtitulo destaca, es un comentario a aquella Sentencia del Tribunal europeo, cuyo texto además incluye como anexo. La autora analiza la relación entre el principio de igualdad y la regulación del derecho de suscripción preferente.

Al margen de la recomendación bibliográfica, llamo la atención sobre el hecho de que la refundición de la disciplina de nuestras sociedades de capital haya convertido el de igualdad de trato en un principio general para esa clase de sociedades. Anteriormente, la única forma societaria que contaba con un reconocimiento expreso era, como he indicado, la sociedad anónima. Ahora, los socios de limitadas y de comanditarias por acciones pueden esgrimir ese mismo principio.

Por otro lado, el art. 320 LSC formula una conexión del “principio de paridad de trato”, de nuevo con un alcance general. La novedad radica en la rúbrica del precepto, pues su contenido reproduce el del art. 164.4 LSA, que se extiende ahora a las sociedades limitadas.

Madrid 21 de julio de 2010

En recuerdo del Prof. Luis Ignacio Sánchez Rodríguez

Nuestra Facultad se tiñe de luto. El pasado 19 de julio conocimos el fallecimiento de Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, Catedrático de Derecho Internacional público. Su autoridad y prestigio eran conocidos, resultado de una larga trayectoria académica, truncada de forma abrupta. Además de a un gran jurista complutense, despedimos a un afable y magnífico compañero. Mis condolencias a su familia. Descanse en paz.

Madrid, 21 de julio de 2010

Del activismo de los inversores y de su fomento por los supervisores

Algunos comentarios a partir del anuncio que hizo recientemente la Presidenta de la Securities and Exchange Commission (SEC) de nuevas reglas que deben afectar el papel que juegan los inversores y accionistas en las sociedades cotizadas estadounidenses. La información la ofrecía The Washington Post: “SEC Chairman Mary Shapiro considers overhauling rules to help investors”. Antes de entrar en cuáles son los cambios que se quieren presentar a finales de este verano cabe formular una breve reflexión sobre los efectos de esa previsión. La regulación de los mercados de valores es un ámbito en el que el factor internacional hace que las normas sean cada vez más afines, pues no es razonable que ante una libertad de inversión global que, desde luego, comprende a los principales mercados (europeos y asiáticos, además de americanos), se contemplen los cambios en un ordenamiento como carentes de repercusión en los demás. Si lo que se plantea por la SEC es fortalecer o impulsar la posición corporativa de los accionistas, es difícil justificar que los eventuales efectos positivos de esa tutela no sean imitados por otros mercados. Es la expresión normativa de la competencia entre los mercados de valores por captar inversiones.

Vayamos al grano. Se anuncian dos reformas. La primera es informativa y afectaría al contenido de la información periódica que las sociedades deben facilitar, en particular con respecto a los riesgos que afronta la sociedad y las medidas introducidas para atenuar sus efectos, en el caso de que se verifique el citado riesgo. La segunda medida es mucho más relevante, se inserta en el movimiento de la representación de los accionistas frente a otros grupos (que se discute bajo el término proxy access), limitando el poder de los administradores a través de una mayor presencia de los inversores.

La SEC se plantea revisar el uso de las delegaciones de los accionistas:

“First up this Wednesday will be an agency request for public comment on whether it should propose rules to ensure that companies provide their investors with additional information about shareholder votes.

SEC officials want to know whether the millions of votes cast each year supporting and opposing corporate board candidates are being accurately tabulated -- and whether companies are able to communicate effectively with shareholders about when shares may be voted by brokers and mutual funds on behalf of individual investors”.

Especial atención merece el proyecto destinado a una participación directa de los accionistas (parece que se exigirá una cierta antigüedad) en la designación de determinados consejeros:

“The agency is also moving ahead with a proposal to make it easier for shareholders to team up to nominate directors to corporate boards, an issue known as proxy access. Today, this is very difficult at most companies. The SEC has released a proposal that would let shareholders who have invested in a company for a long time nominate directors.

Corporate America has long resisted expanding proxy access out of concern that investors backed by environmental or union interests would attempt to hijack the board nomination process. And advocates for the nation's business community, such as the Chamber of Commerce, stand ready to sue if there are any weaknesses in the rule passed by the SEC.

The threat of a defeat in court has delayed the agency's effort to pass new proxy access rules, which were originally supposed to be in place for the corporate voting season this past spring”.

Completando la información transcrita, la SEC colgó en su web el pasado día 14 un documento CONCEPT RELEASE ON THE U.S. PROXY SYSTEM, de más de 150 páginas y sobre el que solicita comentarios públicos en el plazo de 90 días. La finalidad de esa consulta la explica en su primera página:

“The Commission is publishing this concept release to solicit comment on various aspects of the U.S. proxy system. It has been many years since we conducted a broad review of the system, and we are aware of industry and investor interest in the Commission’s consideration of an update to its rules to promote greater efficiency and transparency in the system and enhance the accuracy and integrity of the shareholder vote. Therefore, we seek comment on the proxy system in general, including the various issues raised in this release involving the U.S. proxy system and certain related matters”.

Dado que el asunto tiene una enorme trascendencia para la América corporativa (para sus protagonistas, para su funcionamiento y para sus supervisores), existe un abundante material de debate que se ha acumulado en estos años. Una muestra cualificada puede encontrarse en la Proxy Access Roundtable que organizó el pasado mes de octubre de 2009 el Programm of Corporate Governance de la Harvard Law School, cuyas sesiones matutinas llevaban como título la pregunta Should the SEC Provide a Proxy Access Regime?. El debate fundamental entonces era si el sistema de representación reclamaba una intervención del supervisor o si debía dejarse a la autorregulación. La respuesta empieza a perfilarse.

Madrid, 19 de julio de 2010

La función del auditor

Hace pocos días refería la reforma de la legislación española en materia de auditoría, que a su vez estaba motivada por la correspondiente de la legislación europea. Cambios normativos que tienen que ver con la incidencia que adquieren ciertas situaciones acaecidas en mercados locales o internacionales cara a cuestionar el papel del auditor. Un buen ejemplo de esa cíclica revisión de los planteamientos normativos adoptados y de la eficacia de las medidas adoptadas a su amparo la ofrece la información que hace unos días incluía The Washington Post con un título claro: Critics question effectivenes of auditing oversight board.

El destinatario de esas críticas es el Public Company Accounting Oversight Board cuya creación y funciones explica en la introducción de su web:

“The PCAOB is a private-sector, nonprofit corporation created by the Sarbanes-Oxley Act of 2002 to oversee the auditors of public companies in order to protect investors and the public interest by promoting informative, fair, and independent audit reports.

The Act required that auditors of U.S. public companies be subject to external and independent oversight for the first time in history. Previously, the profession was self-regulated.

The five members of the PCAOB Board, including the Chairman, are appointed to staggered five-year terms by the Securities and Exchange Commission (SEC), after consultation with the Chairman of the Board of Governors of the Federal Reserve System and the Secretary of the Treasury.

The SEC has oversight authority over the PCAOB, including the approval of the Board’s rules, standards, and budget.

The Act established funding for PCAOB activities, primarily through annual fees assessed on public companies in proportion to their market capitalization”.

Se trata de un organismo creado en respuesta a las distintas crisis empresariales acaecidas en el mercado norteamericano en torno al año 2000. Su creación no ha estado exenta de polémica, como acredita que el pasado mes de junio el Tribunal Supremo rechazara una demanda que cuestionaba la constitucionalidad del citado organismo. La actual crisis financiera ha vuelto a reabrir el debate en torno a la eventual responsabilidad de los auditores en algunos de los episodios más notables vividos por el sistema financiero norteamericano con mención destacada hacia las hipotecas y valores subprime. La argumentación es la ya conocida, que analiza lo acaecido en relación con concretas entidades financieras o sociedades cotizadas y las críticas que ha merecido la actuación del auditor en cada caso. A partir de esos episodios, se formula una afirmación categórica sobre el incumplimiento general por los auditores de su función.

Asistimos a un error de planteamiento. El acaecimiento de una crisis financiera no puede convertirse en sinónimo de un general fracaso de los auditores. Habrá ciertos casos en los que, sin duda, el auditor fue negligente o no cometió su verificación a las normas de auditoría. Pero en otros muchos supuestos, los auditores habrán actuado de forma correcta, lo que no descarta que se produzcan situaciones perjudiciales para los accionistas o los acreedores, que se pueden justificar por muchos y complejos factores. Han transcurrido algunos decenios desde que una sentencia dictada por un Tribunal británico llamó la atención sobre lo que describió como una expectation gap en cuanto al papel del auditor de cuentas. Creo que ese defecto se mantiene y que si no se afronta con cierta serenidad va a provocar una permanente inestabilidad en el marco institucional y de supervisión de los auditores (con cambios normativos sucesivos y con la búsqueda de nuevos supervisores) y, lo que es peor, alentando una errónea comprensión entre los interesados de cuál es la función legal atribuida al auditor.

Madrid, 16 de julio de 2010

La falta de convocatoria de la junta y el Código penal

Una de las expresiones más nítidas del abuso de la mayoría o del ejercicio desleal de sus competencias por los administradores sociales lo depara el consciente desconocimiento hacia los derechos que la minoría tiene reconocidos de forma expresa por una disposición legal. Me refiero a situaciones en las que el accionista o socio legitimado por la tenencia de un porcentaje del capital social, ejercita el derecho que le concede la norma a la hora de solicitar una determinada actuación de la sociedad, pero topa con la falta de la imprescindible colaboración de los administradores sociales. El ejemplo más claro lo ofrece la solicitud de convocatoria de junta (regulado ahora por el art. 168 de la Ley de Sociedades de Capital), que es sencillamente ignorada por el órgano de administración requerido.

Como en tantas ocasiones, la lentitud de los procedimientos judiciales abona la desobediencia de los administradores hacia la obligación legalmente impuesta, pues son conscientes de que la eventual convocatoria judicial de la junta puede demorar meses su celebración, autorizando entre tanto actuaciones que sirvan para modificar la situación que motivó el requerimiento inicial del accionista o socio. Mucho mayor será la dilación de un procedimiento civil ulterior, en el que se demande la responsabilidad de los administradores desobedientes a la solicitud de convocatoria.

Ante esa situación conocida y habitual que revela un mal funcionamiento de nuestras sociedades y la lentitud de los Tribunales, me ha llamado la atención el recordatorio de la vía penal como cauce para la corrección de esas actuaciones ilícitas. Publica un artículo el Fiscal Francisco Javier Muñoz Cuesta, con un título expresivo: “Negar o impedir el derecho de información a socio: la no convocatoria de junta general de accionistas de sociedad motiva la aplicación del art. 293 CP” [Revista Aranzadi Doctrinal 3 (junio 2010), pp. 9 a 16].

El art. 293 CP dispone:

“Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses”.

Lo que el autor aborda, con cita de las principales decisiones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al respecto, es que desatender la convocatoria de la junta supone una forma de impedir el derecho de información. Cito los párrafos que me parecen más interesantes:

"Estos artículos de la Ley de Sociedades Anónimas dejan patente que el derecho de información que tienen los accionistas puede obtenerse a través de la Junta General, el que constituye el vínculo permanente y adecuado para que éstos conozcan la marcha de la sociedad y tengan presentes los documentos que sean necesarios para adoptar las decisiones que a ellos interesan.

En este sentido la STS de 14 de julio de 2006 (RJ 2006, 6088) aplicó el art. 293 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por no convocar el administrador de la sociedad la junta general solicitada por los accionistas en dos ocasiones sucesivas con diferencia de 10 meses con el fin de aprobar en ella las cuentas de la sociedad de dos anualidades. Por otro lado y en sentido contrario la STS de 27 de enero de 2006 (RJ 2006, 4603), no apreció el delito que tratamos al entender que el derecho de información es de naturaleza instrumental y no absoluto o incondicional, en cuanto que su objeto es que el socio tenga conocimiento de causa sobre el objeto de decisión para que pueda adoptar las pertinentes posiciones en la Junta.

…

Estamos plenamente de acuerdo con el contenido de la STS de 22 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 316), cuando afirma que la ausencia de información por muy instrumental que sea existe cuando con la falta de convocatoria de la junta general se produce en los socios el efecto indeseable de omitir información que permite estar al corriente de la sociedad, lo que se causa con la actitud abusiva de los administradores de no convocar las juntas instadas, añadiendo que no hay información si no hay junta de accionistas y no hay junta si no se convoca por quien tiene el deber y la obligación de proceder a ello.

Por otra parte, aunque no es objeto de estudio en este trabajo, la comisión del delito previsto en el art. 293 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) también puede hacerse negando o impidiendo a un socio el ejercicio del derecho a participar en la gestión o control de la actividad social, forma alternativa a negar el derecho a la información o la subscripción preferente de acciones, ya que la negativa a la convocatoria de la junta general de accionistas impide claramente que el socio pueda controlar la sociedad y también ser partícipe de la gestión de ella.

…

Queremos poner de manifiesto la relevancia que los delitos societarios tienen en el correcto funcionamiento de las sociedades mercantiles cuando en el seno de ellas se conculcan normas elementales de funcionamiento que no pueden ser corregidas solamente por vía del derecho mercantil, puesto que la trasgresión atenta a bienes que deben ser tutelados por el derecho penal por la relevancia de ellos, como sucede en el delito previsto en el art. 293 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) que prevé el obstruccionismo por el administrador de la sociedad con abuso de su posición para negar o impedir al socio algo tan elemental como con sus derechos de información o gestión en la entidad de la que forma parte, sin el respeto de ellos carecería de sentido el pertenecer a una sociedad, se pertenece para tener esos derechos y ejercitarlos o al menos poder hacerlo” (pp. 14-16).

Aunque comparto la tesis básica del autor, me plantea alguna duda el recurso a la vía penal por la no convocatoria de la junta solicitada por la minoría, teniendo en cuenta que la propia legislación societaria establece un remedio a través de la convocatoria judicial (art. 169.2 LSC).

Madrid, 16 de julio de 2010

Reforma de la Ley de (contra la) morosidad

Están llegando en estas semanas al Boletín Oficial del Estado las distintas leyes debatidas en lo que va de legislatura. Hoy me hago eco de la aprobación y publicación hace unos días de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Aunque se insiste en diversos medios en subrayar la “aprobación de la Ley de Morosidad”, estamos ante una puesta al día de una norma reciente, pues transcurrido tan sólo un lustro desde la aprobación de la Ley 3/2004 (que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio de 2000), se ha considerado necesaria su revisión.

La explicación de la reforma la da de manera clara la Exposición de Motivos de la Ley 15/2010:

“Cinco años después de la entrada en vigor de la Ley 3/2004 contra la morosidad en las operaciones comerciales, esta legislación ha de adaptarse a los cambios que se han producido en el entorno económico y modificarse para que sea ampliamente aplicable, tanto en el ámbito de las empresas españolas, como en el del sector público.

Los efectos de la crisis económica se han traducido en un aumento de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas, que está afectando a todos los sectores. En especial, está afectando a las pequeñas y medianas empresas, que funcionan con gran dependencia al crédito a corto plazo y con unas limitaciones de tesorería que hacen especialmente complicada su actividad en el contexto económico actual.

Con este objetivo, resulta particularmente importante en la presente Ley, suprimir la posibilidad de «pacto entre las partes», la cual a menudo permitía alargar significativamente los plazos de pago, siendo generalmente las Pymes las empresas más perjudicadas”.

Antes que la morosidad en sentido estricto, el problema es el del aplazamiento excesivo de los plazos de pago. Éste, a su vez, es el resultado de una situación contractual de partida de desigualdad en cuanto al poder económico y de negociación de las partes, siendo así que el comprador disfruta de una posición de dominio sobre la otra parte que pueden llevar al contrato plazos que, en términos financieros, ahogan al vendedor o proveedor de servicios. Por eso la Ley supone una limitación de la autonomía de la voluntad, en defensa de la parte más débil (que suele ser el acreedor), a la vez que se introduce una disciplina de las cláusulas abusivas en ese ámbito.

Sin duda, las Administraciones públicas son las más destacadas destinatarias de la reforma, pues es notorio que los largos plazos de pago y la falta de fondos las han convertido en las causantes de notables dificultades de muchas empresas.

Madrid, 14 de julio de 2010

Otro informe sobre gobierno corporativo español

El pasado 7 de julio leí en Expansión la noticia titulada ¿Alguien ha visto a los independientes?, que se hacía eco de un Informe elaborado por PricewaterhouseCoopers con el título “Consejos de Administración de las empresas cotizadas españolas”. Reitero lo que en precedentes entradas he señalado acerca del amplio número de informes y estudios de los que disponen los estudiosos del gobierno corporativo, tanto en el ámbito nacional como en el que se refiere a las grandes sociedades españolas. Del título y de algún otro subtítulo de la noticia parecía desprenderse una crítica hacia el papel de los independientes en las sociedades cotizadas españolas, en cuanto a su retribución y con respecto a su dedicación.

He leído el citado Informe y no me parece que de sus conclusiones pueda extraerse un criterio general negativo hacia esa categoría de Consejeros. Trascribo algunas de sus consideraciones:

“Consejeros Independientes

• Una de las claves para impulsar el BGC en las sociedades es avanzar en un modelo que asegure la plena autonomía de criterio y opinión de los CIs.

• Como estándar o práctica a desarrollar aconsejamos a nuestros Consejos, que promuevan una dedicación suficiente de sus CIs, para que conozcan las claves del negocio y puedan desarrollar criterio propio sobre los diferentes temas que se tratarán en las reuniones del Consejo. Una dedicación intensa a la compañía (y, por ende, una elevada remuneración) puede llegar a comprometer su independencia. Una dedicación escasa (y, en consecuencia, una retribución poco relevante) no facilitará suficientemente la implicación del Consejero en el ejercicio de sus funciones.

Dedicación

Las dedicaciones media, mediana e incluso máxima de los CIMs de las diferentes sociedades nos parece razonable. La mínima, creemos que debe dar lugar a una reflexión en los Consejos donde se produzca una dedicación muy escasa (por ejemplo entre 20-30 horas/año).

En cuanto a la dedicación de Vocales de Comisiones, llama la atención que los Vocales de la CN&R de casi el 70% de las compañías dedican menos de 20 horas/año, cuando esta misma dedicación representa solo el 26% en el caso de los Vocales de la CA.

Retribución

Salvo casos excepcionales, la retribución de los CIs es adecuada teniendo en cuenta su dedicación y responsabilidad asumida.

Se aprecia claramente, sobre todo en las empresas grandes, que al Consejero que más tiempo dedica, se le retribuye más. Esto es especialmente claro en la dedicación del CI al Consejo y de los vocales de la CA (gráficos 17 y 18)” (p. 40).

Madrid, 12 de julio de 2010

Acciones de oro

La oferta de Telefónica por Vivo ocupa desde hace tiempo constantes atenciones informativas de las que lo más relevante me parece que es el cambio de escenario que se ha producido en las últimas semanas. Se trata de una operación que en sus aspectos estrictamente empresariales entiendo que es conocida por los lectores, si bien puedo remitir a los menos informados a la información publicada en El Economista el pasado 3 de julio. En el orden jurídico el debate se concentra en el papel que puede jugar el Estado a la hora de condicionar la adopción de una sociedad privada (aunque lo sea en función de acuerdos por un proceso de privatización).

En el caso de Portugal, las sociedades sometidas a procesos de privatización incluían la posibilidad de mantener acciones privilegiadas destinadas a la titularidad del Estado portugués y cuyo objeto sería atribuir al Estado un genuino “derecho de veto” de acuerdos especialmente relevantes. Es lo que sucedía en el caso de Portugal Telecom cuando el pasado día 30 de junio de 2010 su Junta general votó mayoritariamente a favor de aceptar la oferta de compra de Vivo, lo que dio lugar de manera fulminante al anuncio de la negativa del Estado portugués a la citada propuesta.

Estamos ante otro caso de “nacionalismo económico”, puesto que resulta indiscutible que son los intereses económicos de un determinado Estado los que terminan primando sobre la voluntad de los órganos sociales. Las opiniones al respecto desde una perspectiva estrictamente política podrán ser muy diversas y habrá quien recuerde cómo la historia de la construcción europea es una sucesión de casos similares. Quizás desde la perspectiva española el asunto que nos ocupa suponga un cambio de perspectiva puesto que lo que tradicionalmente nos preocupaba era el control de la “españolidad” de determinadas sociedades privatizadas ante ofertas provenientes del extranjero. Nos encontramos ante un caso en el que las acciones de oro son el instrumento que se opone a los intereses de una sociedad española. También la simple atención a la realidad económica revela la paradoja de que en algunos casos los propios Estados fundadores de la UE aparecen como practicantes de un descarado nacionalismo a la hora de permitir que ofertas provenientes de otros países sobre sus empresas locales no ya sean aceptadas, sino estrictamente formuladas.

Desde la perspectiva de las sociedades cotizadas que desarrollan su negocio en el marco de actividades que afectan a los intereses generales, la colisión entre los intereses de los accionistas y los del Estado en cuestión produce un debate político. Remito a la interesante entrevista que publicó El País pocos días después de la Junta general de Portugal Telecom con el Primer Ministro de Portugal, D. José Sócrates, quien decidió activar las acciones de oro. Encontrará argumentos que compartir y rechazar.

En aquella entrevista ya se anunciaba la decisión que el día 8 de julio había de adoptar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con respecto, precisamente, a las acciones de oro en Portugal Telecom. La Sentencia en el asunto C-171/08, Comisión/Portugal, se conoció ese día por medio de un comunicado del propio Tribunal que declaraba que esas acciones de oro constituían “una restricción no justificada a la libre circulación de capitales”. En dicho comunicado se recogen los párrafos que transcribo y que sintetizan la posición del Tribunal:

“En primer lugar, el Tribunal de Justicia considera que el ejercicio de los derechos especiales conferidos a Portugal en PT mediante las «golden shares» constituye una restricción a la libre circulación de capitales.

En efecto, el Tribunal de Justicia declara que la aprobación de un número considerable de decisiones importantes relativas a PT depende del consentimiento del Estado portugués, habida cuenta de que dichas decisiones no pueden adoptarse sin la mayoría de los votos correspondientes a las acciones privilegiadas. Además, tal mayoría se requiere para toda decisión por la que se modifiquen los estatutos de PT, de modo que la influencia del Estado portugués en PT únicamente puede reducirse si el propio Estado lo consiente.

De este modo, el mantenimiento de la titularidad de dichas acciones privilegiadas por parte del Estado portugués confiere a dicho Estado una influencia sobre la gestión de PT que no está justificada por la magnitud de la participación que mantiene y que puede disuadir a los operadores de otros Estados miembros de efectuar inversiones directas. En efecto, éstos no pueden participar en la gestión y el control de dicha sociedad de modo proporcional al valor de sus acciones. Además, una eventual negativa por parte del Estado a aprobar una decisión importante para la sociedad puede pesar sobre el valor de sus acciones y, por lo tanto, disuadir a los accionistas de invertir.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia declara que no puede admitirse la restricción objeto del litigio sobre la base de las razones de justificación invocadas por Portugal.

A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que las medidas nacionales que restringen la libre circulación de capitales pueden justificarse, en particular, por las razones mencionadas en el Tratado CE (entre la que figura la seguridad pública), siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que pretenden lograr y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo.

De este modo, por lo que atañe al objetivo de garantizar la seguridad de la disponibilidad de la red de telecomunicaciones en caso de crisis, guerra o terrorismo, el Tribunal de Justicia reconoce que puede constituir una razón de seguridad pública y justificar un obstáculo a la libre circulación de capitales. No obstante, el Tribunal de Justicia recuerda que la seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. A este respecto, el Tribunal de Justicia declara, no obstante, que Portugal se ha limitado a invocar el referido motivo sin precisar las razones por las que considera que el mantenimiento de la titularidad de «golden shares» permite evitar tal atentado a un interés fundamental de la sociedad. Por lo tanto, no cabe admitir tal justificación.

Finalmente, por lo que respecta a la proporcionalidad de la restricción de que se trata, el Tribunal de Justicia declara que el ejercicio de los derechos especiales del Estado no está sujeto a condición o circunstancia específica y objetiva alguna. En efecto, incluso si la legislación sobre las privatizaciones supedita la creación de acciones privilegiadas a la condición de que la exijan razones de interés nacional, ni dicha Ley ni los estatutos de PT establecen los criterios en relación con las circunstancias en que pueden ejercerse los referidos poderes especiales. De este modo, tal incertidumbre constituye una grave vulneración de la libre circulación de capitales. En efecto, confiere a las autoridades nacionales un margen de apreciación tan discrecional que dicho margen no puede considerarse proporcionado en relación con los objetivos perseguidos”.

El texto íntegro de la Sentencia también puede encontrarse en la web del Tribunal (www.curia.europa.eu).

El escenario en Portugal Telecom ha cambiado y la decisión final vuelve a estar de nuevo (algunos pensarán que sólo formalmente) en manos de sus administradores, puesto que los accionistas ya se pronunciaron.

Madrid, 12 de julio de 2010

BP y la confianza de sus accionistas

Hace algunos días tomé el caso que afecta a BP como consecuencia del vertido de crudo en el Golfo de México como un ejemplo relevante del equilibrio de intereses que los administradores de esa empresa se veían obligados a considerar ante una catástrofe de esa dimensión. Ponía de manifiesto cómo la necesidad de destinar cuantiosos recursos a detener el vertido y a hacer frente a sus consecuencias había justificado suspender el pago de dividendos a cuenta. Esas medidas no significan una postergación de los intereses de los accionistas sino que, sencillamente, la estabilidad de la compañía y la continuidad de su negocio requería entonces un sacrificio de los accionistas.

Una vez que otros frentes parecen estar encauzados, los administradores de BP han iniciado en estos días una política de recuperación o reforzamiento de la imprescindible confianza de sus principales accionistas, como recogen distintas informaciones publicadas. Por ejemplo, en The New York Times, la noticia abre con dos párrafos que explican nítidamente la situación:

“For more than 10 weeks, BP has focused on the challenge of plugging its gushing oil well a mile below the surface of the Gulf of Mexico. It has also struggled to placate angry gulf residents and government officials and reassure a public frustrated by the company’s inability to stop the spill.

Now — as it appears BP might complete drilling its relief wells by late July or August — the company is beginning the equally difficult job of regaining the confidence of its stockholders and business partners”.

Esa confianza es uno de los pilares sobre los que debe desarrollarse el futuro de BP en este y en los siguientes ejercicios, en los que determinar el alcance de las indemnizaciones que le corresponderán y sentar las bases para hacer frente a las mismas requieren la simultánea consideración de intereses diversos y a veces contrapuestos. Además, la compañía debe vigilar sus ingresos regulares y afrontar un programa de venta de activos que refuerce su capacidad financiera, en cuya ejecución no faltan reacciones tan llamativas como la del Gobierno estadounidense, que ha requerido a la compañía que le informe con una suficiente antelación de cualquier desinversión o medida de similar trascendencia. Sobre ese requerimiento y las dudas empresariales y legales que suscita, recomiendo la lectura de la crónica publicada en The Wall Street Journal.

Madrid, 8 de julio de 2010

Otra opinión sobre la limitación del derecho de voto

Al referirme en entradas anteriores a la modificación de la posibilidad estatutaria de limitar el número máximo de votos de un mismo accionista he ido recogiendo las distintas contribuciones doctrinales que al respecto se iban produciendo. No quiero dejar de hacer lo propio con el artículo de la Profesora María Isabel Sáez Lacave, publicado en la Revista InDret 2/2010, bajo el título “¿Por qué prohibir las restricciones del derecho de voto?”

Trascribo sus conclusiones:

“Las restricciones estatutarias del voto fueron ideadas en su origen para garantizar un gobierno societario que evitara el abuso de poder de unos socios frente a otros. Paradójicamente, con el tiempo se han venido usando para otros fines más interesados por parte de los socios minoritarios de control en las sociedades cotizadas. Por ello, su prohibición no debería lamentarse. Con todo, la nueva situación normativa pone en evidencia dos flancos débiles de nuestro ordenamiento, que convendría reparar. Por un lado, la desprotección de los socios minoritarios frente al oportunismo del socio de control. Por otro lado, la necesidad de articular fórmulas alternativas –y mejor pensadas y diseñadas- que promuevan cierta dispersión del capital y, a su vez, permitan consolidar y conservar el control de equipos humanos productivos” (p. 26).

Madrid, 8 de julio de 2010

Hacia la unificación del régimen de los contratos en la Unión Europea

Una de las iniciativas más llamativas presentadas en estos últimos días por la Comisión Europea es la que apunta a un acercamiento del Derecho contractual en los distintos Estados miembros de la Unión Europea. El proyecto se presentó el pasado día 1 de julio por la Comisaria Reding, que lo explica en el correspondiente documento. La justificación es fácil de adivinar: tanto las empresas (sobre todo las pequeñas y medianas) como los consumidores, no pueden beneficiarse del mercado interior ante la disparidad del régimen contractual aplicable en los distintos Estados miembros. No es una simple cuestión de seguridad jurídica, sino que la existencia de regímenes contractuales heterogéneos conlleva costes de transacción inevitables. Las posibles opciones que baraja la Comisión para avanzar en la superación de esa situación han quedado recogidas en el indicado documento del que se anuncia que se someterá a consulta pública a partir del 31 de enero de 2011.

Las principales opciones que baraja la Comisión las transcribo:

“- The publication on the web of (non-binding) model contract rules which could be used in Europe's Single Market.

- A (binding or non-binding) “toolbox” for EU lawmakers when they adopt new legislation to ensure better and more coherent rules.

- A Contract Law Recommendation that would call on EU Member States to include a European contract law into their national legal systems, thereby partly following the model of the United States where all but one of the 50 states voluntarily adopted the Uniform Commercial Code.

- An optional European Contract Law (or a "28th system"), which could be chosen freely by consumers and businesses in their contractual relations. This optional law would be an alternative to the existing national contract laws and would be available in all languages. It could apply in cross-border contracts only, or in both cross-border and domestic contracts. It would have to guarantee a high level of consumer protection and legal certainty throughout the life cycle of a contract.

- Harmonisation of national contract laws by means of an EU Directive.

- Full harmonisation of national contract laws by means of an EU Regulation.

- The creation of a full-fledged European Civil Code, replacing all national rules on contracts”.

Para llevar adelante este proyecto, la Comisión ha nombrado a un grupo de expertos a los que se ha encomendado como primera labor la determinación del “marco de referencia”. Las primeras propuestas se estima que serán elaboradas en el año 2012.

Madrid, 7 de julio de 2010

El Parlamento Europeo y los límites a los bonus bancarios

La semana pasada se anunció el fin de las conversaciones que venían manteniendo el Consejo y el Parlamento Europeo y que culminaron en un acuerdo sobre los puntos fundamentales de la regulación de la retribución variable o bonus en el sector financiero. Según la información facilitada, el acuerdo comprende las líneas fundamentales de la futura regulación que se desea que esté en vigor a principios del próximo año 2011. Como se indicó en alguna entrada dedicada anteriormente a este tema, estamos ante la reacción política a las situaciones escandalosas que ha deparado la observación de la reciente crisis financiera.

La futura normativa es una reacción frente a situaciones intolerables de disparidad entre la suerte fatal de determinadas entidades y el enriquecimiento de quienes las habían conducido a una situación de crisis. También pretende establecer un marco normativo para la retribución que impida la contaminación de las políticas de gestión de las entidades de crédito. La cultura implantada en los años pasados en relación con la retribución variable animaba a la asunción de riesgos excesivos que, al final, terminaban perjudicando no sólo las cuentas de resultados de las entidades, sino también su propia estabilidad patrimonial.

El contenido fundamental del pacto alcanzado ya se ha anticipado en alguna entrada anterior y supone, en definitiva, la fijación de límites porcentuales a determinadas formas de retribución con respecto a lo que es la retribución global de un directivo o de un administrador. En segundo lugar contempla la posibilidad de reclamar la devolución de determinadas cantidades, allí donde los resultados previsibles no se alcanzaron y, por último, introduce límites que afectan incluso a las pensiones convenidas con los directivos de estas entidades. En la mente de todos están las escenas en las que quienes eran cesados como responsables de graves crisis de grandes entidades, reclamaban el cumplimiento de los contratos suscritos, en particular en cuanto a la percepción de pensiones realmente sorprendentes a la vista de la situación en que dejaban a la entidad (y a sus accionistas, trabajadores, etc), cuya supervivencia sólo podía lograrse mediante la apelación urgente y cuantiosa a fondos públicos.

Se prevé que la votación de la nueva regulación tenga lugar mañana día 7 de julio.

Madrid, 6 de julio de 2010

Publicada la Ley de Sociedades de Capital

El pasado viernes 2 de julio el Consejo de Ministros aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que ha aparecido publicado en el BOE del día siguiente, el sábado 3 de julio de 2010.

El hecho de que estemos ante un texto refundido no debe llevar a minimizar la trascendencia de la innovación que supone haber reconducido a un mismo texto normativo el tratamiento de las principales formas societarias mercantiles. Desde la construcción esencialmente doctrinal del concepto de las sociedades de capital como aquélla en que este elemento de organización, de garantía patrimonial, de determinación de responsabilidad mínima y de atribución de derechos de los socios y accionistas se convirtió en el punto central de toda la organización societaria, hemos llegado a la asunción de ese mismo concepto por el legislador. Un concepto que lo primero que hará es provocar en el lector la duda de cuáles son las sociedades de capital: lo son la sociedad anónima, la sociedad limitada y la sociedad en comandita por acciones (art. 1.1 LSC).

Para entender lo que anima la construcción de este texto legal es necesario leer la exposición de motivos para entender cuáles han sido los criterios que ha seguido el Gobierno a la hora de refundir las Leyes que deroga. Se dice que hay algunos aspectos de la legislación en vigor que el Gobierno no podía superar dados los límites que conlleva un mandato de esta naturaleza. A pesar de ello, algunos preceptos pueden animar la duda de si estamos ante algo más que una mera refundición, pues expresan una genuina opción normativa.

La Ley distingue entre lo que son partes generales, que deben aplicarse por igual a todas las sociedades de capital de aquellas partes especiales que van a tener que ser proyectadas exclusivamente sobre uno u otro tipo de sociedad. Es relevante que se haya incorporado al texto refundido la disciplina de las sociedades cotizadas que hasta ahora se encontraba asentada en la Ley del Mercado de Valores (v. Título XIV, art. 495 y ss. LSC).

Para entender la trascendencia de la LSC quizás sea conveniente llamar la atención del alcance de la disposición derogatoria única: estamos ante una norma que deroga la Ley de Sociedades Anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, el Título Décimo de la Ley del Mercado de Valores y la Sección que el Código de Comercio dedicaba a la sociedad en comandita por acciones.

No deja de llamar la atención la declaración con la que se abre el último apartado de la exposición de motivos en donde se señala que el texto refundido ha nacido con una clara voluntad de provisionalidad. En este caso la provisionalidad que el propio texto refundido se adjudica tiene que ver con la voluntad de que la armonización de nuestro Derecho de sociedades avance aún más y reconduzca a una suerte de norma general o Código toda la disciplina de nuestras sociedades mercantiles. Ante ese intento ambicioso que ya se ha visto frustrado en épocas no muy lejanas se anuncian otras disposiciones u otros proyectos que permitan ver la LSC como una norma provisional, puesto que va a requerir reformas que aumenten su alcance sobre materias tan complejas como la ampliación de los deberes de los administradores, las normas en materias de grupo de sociedades o la regulación de las sociedades cotizadas.

La disposición final segunda LSC encomienda al Ministerio de Justicia una pronta modificación de las referencias que el Reglamento del Registro Mercantil hace a los artículos de la legislación aplicable a las sociedades de capital. Las actuales menciones a la LSA o a la LSRL, por ejemplo, habrán de ser reemplazadas por la indicación de las correspondientes disposiciones de la LSC.

Por lo que se refiere a la entrada en vigor de la LSC, existe una previsión general y otra particular. Esta última es la ya conocida en materia de la prohibición de incluir en los estatutos de las sociedades cotizadas límites al número máximo de votos de un mismo accionista. El art. 515 LSC establece la nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de voto y no entrará en vigor hasta el próximo 1 de julio de 2011. Con esa única excepción, la LSC entra en vigor el 1 de septiembre de 2010.

Podrá afirmarse que antes que una reforma de nuestro Derecho de sociedades, estamos ante una reordenación de las normas existentes. Es evidente que así debiera ser, pero también parece notorio que a partir de la aprobación de la LSC la forma de legislar y de estudiar el Derecho de sociedades de capital ha cambiado de manera notable. Los perfiles de las distintas clases de sociedades de capital cederán cada vez más a favor de los principios y criterios generales aplicables a esa categoría.

Madrid, 6 de julio de 2010

Publicada la reforma de la Ley de Auditoría y de aspectos importantes de la LSA y la LMV

Se ha publicado en el BOE de ayer la Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas (LAC), la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria. Una Ley que ha concitado nuestra atención en anteriores entradas sobre todo por sus cambios adicionales antes que por su importante finalidad principal. Ésta es, como expresa su título, la obligada incorporación a nuestro ordenamiento de la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, por la que se modifican las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo y se deroga la Directiva 84/253/CEE del Consejo.

Como sucedió con la promulgación de la LAC en 1988, el cumplimiento del Derecho comunitario es el principal factor de determinación del régimen legal de la auditoría de cuentas y de quienes deben llevarla a cabo. Estamos, de nuevo, ante una disciplina relevante por su incidencia sobre uno de los aspectos esenciales de la actividad empresarial –la verificación de las cuentas anuales- sobre el que se han producido a lo largo de los últimos años importantes acontecimientos. Esto explica que a la trasposición de la Directiva se acompañen otras innovaciones legislativas que, como explica la Exposición de Motivos de la nueva Ley (v. su apartado II):

“se aprovecha la reforma para modificar ciertos aspectos de la regulación contenida en dicha Ley que deben adaptarse a los cambios acaecidos en la legislación mercantil, y para incorporar las mejoras de carácter técnico aconsejadas por la experiencia y la práctica desarrollada desde su entrada en vigor. La reforma que se aborda sigue teniendo presente la consideración de servicio público que presta la actividad de auditoría de cuentas, dada su relevancia pública, por los efectos que despliega frente a la entidad auditada y los terceros que se relacionan o pueden relacionarse con ésta”.

El resultado de la nueva Ley es, por supuesto, una profunda reforma de la LAC en todos sus aspectos. Sobre alguno de ellos prometo volver en breve. Por ahora me limitaré a señalar que las novedades afectan a los pilares fundamentales de la actividad del auditor y de su estatuto. Aspectos como la independencia o la responsabilidad civil, largamente debatidos, merecen una respuesta innovadora, que no estará exenta de debate (como lo ha estado hasta ahora, en España y en el ámbito internacional). La reforma de nuestro ordenamiento no ha perdido de vista los distintos debates internacionales sobre el papel de los auditores. Es conocido que a éstos se les hizo responsables en buena medida de algunas crisis ya lejanas, y que ahora la crisis financiera ha llevado a revisar también el papel del auditor en las entidades de crédito, dentro de lo que es una reforma global. La Unión Europea y algunos Gobiernos europeos están impulsando reflexiones relevantes en esta materia. Me remito a la lectura de la opinión que publicaba ayer en The Wall Street Journal el CEO del Institute of Chartered Accountants de Inglaterra y Gales, con el título "World of Auditing Must Learn Lessons of History".

Hoy me limitaré a destacar algunos cambios “adicionales”, que no son menores. Ahorraré al lector la reforma del art. 105.2 LSA, remitiéndole a la lectura de las entradas anteriores que ya anunciaban lo que ha sido el resultado definitivo, acogido en la disposición final quinta de la Ley 12/2010.

Paso a enunciar las innovaciones de aspectos varios del régimen que para las sociedades cotizadas se establecen en la Ley del Mercado de Valores (LMV). Son trascendentes las medidas que se introducen en el art 117 LMV (que habrán de ser completadas reglamentariamente) y que enuncio:

- Foro electrónico de accionistas:

“En la página web de la sociedad se habilitará un Foro Electrónico de Accionistas, al que podrán acceder con las debidas garantías tanto los accionistas individuales como las asociaciones voluntarias que puedan constituir, con el fin de facilitar su comunicación con carácter previo a la
celebración de las Juntas generales. En el Foro podrán publicarse propuestas que pretendan presentarse como complemento del orden del día anunciado en la convocatoria, solicitudes de adhesión a tales propuestas, iniciativas para alcanzar el porcentaje suficiente para ejercer un derecho de minoría previsto en la ley, así como ofertas o peticiones de representación voluntaria”.

- Asociaciones de accionistas:

“Los accionistas de cada sociedad cotizada podrán constituir Asociaciones específicas y voluntarias para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes. Las Asociaciones de accionistas deberán inscribirse en un Registro especial habilitado al efecto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Reglamentariamente se desarrollará el régimen jurídico de las Asociaciones de Accionistas que comprenderá, al menos, los requisitos y límites para su constitución, las bases de su estructura orgánica, las reglas de su funcionamiento, los derechos y obligaciones que les correspondan, especialmente en su relación con la sociedad cotizada”.

- Nuevo régimen del Comité de Auditoría (modificando parcialmente la disposición adicional decimoctava LMV:

“2. Los miembros del Comité de Auditoría serán al menos en su mayoría consejeros no ejecutivos del Consejo de Administración o, en el caso de órgano equivalente al anterior, miembros del mismo que no posean funciones directivas o ejecutivas en la entidad, ni mantengan relación contractual distinta de la condición por la que se les nombre. Serán nombrados, en todo caso, por el Consejo de Administración u órgano equivalente, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad. Al menos uno de los miembros del comité de auditoría será independiente y será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas.

…

4. El número de miembros, las competencias y las normas de funcionamiento de dicho Comité se fijará estatutariamente o, en su caso, por las normas que rijan la entidad, y deberá favorecer la independencia de su funcionamiento. Entre sus competencias estarán, como mínimo, las siguientes:

1.ª Informar a la Junta General, Asamblea General u órgano equivalente de la entidad de acuerdo con su naturaleza jurídica sobre las cuestiones que se planteen en su seno en materia de su competencia.

2.ª Supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna, en su caso, y los sistemas de gestión de riesgos, así como discutir con los auditores de cuentas o sociedades de auditoría las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría.

3.ª Supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera regulada.

4.ª Proponer al órgano de administración para su sometimiento a la Junta General de Accionistas u órganos equivalentes de la entidad, de acuerdo con su naturaleza jurídica, al que corresponda, el nombramiento de los auditores de cuentas o sociedades de auditoría, de acuerdo con la normativa aplicable a la entidad.

5.ª Establecer las oportunas relaciones con los auditores de cuentas o sociedades de auditoría para recibir información sobre aquellas cuestiones que puedan poner en riesgo la independencia de éstos, para su examen por el Comité, y cualesquiera otras relacionadas con el proceso de desarrollo de la auditoría de cuentas, así como aquellas otras comunicaciones previstas en la legislación de auditoría de cuentas y en las normas de auditoría. En todo caso, deberán recibir anualmente de los auditores de cuentas o sociedades de auditoría la confirmación escrita de su independencia frente a la entidad o entidades vinculadas a ésta directa o indirectamente, así como la información de los servicios adicionales de cualquier clase prestados a estas entidades por los citados auditores o sociedades, o por las personas o entidades vinculados a éstos de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas.

6.ª Emitir anualmente, con carácter previo a la emisión del informe de auditoría de cuentas, un informe en el que se expresará una opinión sobre la independencia de los auditores de cuentas o sociedades de auditoría. Este informe deberá pronunciarse, en todo caso, sobre la prestación de los servicios adicionales a que hace referencia el apartado anterior”.

Madrid, 2 de julio de 2010