Hasta los blogs sucumben al efecto vacacional.
Comencé el pasado 23 de enero de 2009 y creo que los modestos objetivos que me animaron a aceptar la invitación a desarrollar este blog se han cumplido. Han sido muchos, (al menos así me lo parecen) los comentarios que me han llegado de lectores. La mayoría los he respondido. A los que no pude hacerlo, mis disculpas. Todos esos comentarios han sido valiosos, sobre todo para orientar acerca de los temas que concitan mayor o menor interés.
Como tantos alumnos, pongo mis esperanzas en septiembre y en la ayuda de quienes me han auxiliado en esta primera experiencia, para hacer que éste y los demás blogs vinculados con nuestra Facultad sean cada vez mejores.
Hasta entonces, ¡buenas vacaciones a todos!
Madrid, 30 de julio de 2009
El blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte
jueves, 30 de julio de 2009
A propósito del FROB II: los problemas fundamentales de la intervención de entidades de crédito
El capítulo II del, Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, aborda el aspecto que ha concitado mayor atención de la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB): los procesos de reestructuración de entidades de crédito, susceptibles de producirse de maneras varias y mediante eventuales planes de actuación que comporten, como elemento esencial, la financiación que el FROB pueda prestar para facilitar su cumplimiento. La nueva regulación comporta un considerable casuismo, pues contempla procesos de reestructuración de modalidad diversa, sea una fusión o el traspaso total o parcial de negocio a otra entidad. Cabe que ese proceso requiera apoyo financiero del FROB (a través del Fondo de Garantía de Depósitos que corresponda a la entidad en cuestión) o no, que se adopte libremente por una o más entidades o a partir de un requerimiento del Banco de España y que, en fin, implique la intervención del FROB.
Una de las dudas que provoca la lectura de la nueva normativa es la de cómo juega en relación con el procedimiento general de intervención de entidades de crédito que establece el Título III –Medidas de intervención y de sustitución- de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (LDIEC). No es éste el lugar adecuado para profundizar en las preguntas que plantea el extenso proceso que diseña el art. 7 del Real Decreto-Ley 9/2009, pero sí pueden dejarse apuntadas algunas observaciones sobre sus aspectos fundamentales.
La primera se refiere a la convivencia o actuación conjunta del FROB y el Banco de España. Aún cuando el segundo disponga de la mayoría en la Comisión Rectora del primero, sus respectivos ámbitos de actuación son diversos. Parece que es al Banco de España al que corresponde acordar la intervención del FROB en la reestructuración de una entidad. El primer paso es la sustitución de los administradores de la entidad por el FROB. El segundo será la determinación por medio de un informe elaborado por el FROB de la situación patrimonial de la entidad y su viabilidad. Si se considera ésta, habrá de diseñar el FROB, como tercer paso, un plan de reestructuración y, dentro de él, las medidas de apoyo financiero del FROB y de mejora de la gestión de la entidad intervenida.
La intervención de una entidad de crédito plantea algunos problemas tópicos. El primero es el de la oportunidad. Siempre se discutirá si se actuó de manera prematura o tardía. Es una discusión afín a la de la iniciación del concurso, pues no en vano nos movemos en el común escenario de la crisis empresarial, en el que el problema del tiempo es uno de los principales. En el nuevo régimen del FROB, ese debate se verá atenuado en aquellos casos en los que la intervención venga provocada por el fracaso de las medidas intentadas para paliar las debilidades que afectaban a una entidad (cfr. art. 6 Real Decreto-Ley 9/2009). Es cierto, sin embargo, que puede suceder que la crítica hacia la intervención se remonte al diseño de la fusión o demás soluciones inicialmente aprobadas por la entidad, de motu propio o a requerimiento de las autoridades. Pensemos en que la fusión que debiera servir para superar una situación de crisis no arroja los resultados previstos y los problemas de solvencia reaparecen, incluso aumentados. Se analizará con especial rigor el criterio de actuación de las autoridades en relación con esa fusión. Puesto que, aunque no se diga, parece que la irrupción del FROB está pensada principalmente para las cajas de ahorro, no es descartable que dada la politización extrema a la que ha llegado la mayoría de estas entidades, se analicen los actos de las autoridades desde esa perspectiva. Quien considere que esa previsión carece de fundamento, puede volver la vista a la revisión que el Congreso de los Estados Unidos está llevando a cabo de algunas intervenciones de la Administración Bush en el marco de la crisis financiera y en la orientación de concretas operaciones de fusión por absorción. Me permito recomendar, por su interés, el cuestionario que en el blog The Deal Professor se planteaba al ex Secretario del Tesoro Henry Paulson con respecto a la absorción de Merryll Linch por Bank of America.
Otra cuestión interesante la introduce la sustitución de administradores. Se dice que el FROB será designado por el Banco de España como administrador de las entidades intervenidas. No se dice, pero entiendo que así será, que será personal dependiente del FROB quien ejerza de hecho esa administración. Son diversos y relevantes los obstáculos jurídicos que implica recurrir, como se hizo en alguna ocasión en el pasado, a gestores provenientes de otras entidades, que cumplida su misión pretenderán regresar a ella. La intervención pública no puede justificar que una entidad que se pretende sanear, pase a tener como administradores de hecho a personas vinculadas con sus competidores. De manera que el FROB deberá recurrir para esa función a su propio personal, o contratar a personas que, procedentes de otras entidades, asuman un compromiso de desvinculación, al menos durante el periodo de tiempo que dure la intervención y un plazo adicional prudente (v.gr., dos o tres años). Se deben extremar las garantías para que en procesos trascendentes y polémicos, como son siempre los de intervención pública en empresas bancarias, no pueda cuestionarse que se atiende a otros intereses que los generales vinculados con la intervención y los particulares de la entidad intervenida.
Madrid, 30 de julio de 2009
Una de las dudas que provoca la lectura de la nueva normativa es la de cómo juega en relación con el procedimiento general de intervención de entidades de crédito que establece el Título III –Medidas de intervención y de sustitución- de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (LDIEC). No es éste el lugar adecuado para profundizar en las preguntas que plantea el extenso proceso que diseña el art. 7 del Real Decreto-Ley 9/2009, pero sí pueden dejarse apuntadas algunas observaciones sobre sus aspectos fundamentales.
La primera se refiere a la convivencia o actuación conjunta del FROB y el Banco de España. Aún cuando el segundo disponga de la mayoría en la Comisión Rectora del primero, sus respectivos ámbitos de actuación son diversos. Parece que es al Banco de España al que corresponde acordar la intervención del FROB en la reestructuración de una entidad. El primer paso es la sustitución de los administradores de la entidad por el FROB. El segundo será la determinación por medio de un informe elaborado por el FROB de la situación patrimonial de la entidad y su viabilidad. Si se considera ésta, habrá de diseñar el FROB, como tercer paso, un plan de reestructuración y, dentro de él, las medidas de apoyo financiero del FROB y de mejora de la gestión de la entidad intervenida.
La intervención de una entidad de crédito plantea algunos problemas tópicos. El primero es el de la oportunidad. Siempre se discutirá si se actuó de manera prematura o tardía. Es una discusión afín a la de la iniciación del concurso, pues no en vano nos movemos en el común escenario de la crisis empresarial, en el que el problema del tiempo es uno de los principales. En el nuevo régimen del FROB, ese debate se verá atenuado en aquellos casos en los que la intervención venga provocada por el fracaso de las medidas intentadas para paliar las debilidades que afectaban a una entidad (cfr. art. 6 Real Decreto-Ley 9/2009). Es cierto, sin embargo, que puede suceder que la crítica hacia la intervención se remonte al diseño de la fusión o demás soluciones inicialmente aprobadas por la entidad, de motu propio o a requerimiento de las autoridades. Pensemos en que la fusión que debiera servir para superar una situación de crisis no arroja los resultados previstos y los problemas de solvencia reaparecen, incluso aumentados. Se analizará con especial rigor el criterio de actuación de las autoridades en relación con esa fusión. Puesto que, aunque no se diga, parece que la irrupción del FROB está pensada principalmente para las cajas de ahorro, no es descartable que dada la politización extrema a la que ha llegado la mayoría de estas entidades, se analicen los actos de las autoridades desde esa perspectiva. Quien considere que esa previsión carece de fundamento, puede volver la vista a la revisión que el Congreso de los Estados Unidos está llevando a cabo de algunas intervenciones de la Administración Bush en el marco de la crisis financiera y en la orientación de concretas operaciones de fusión por absorción. Me permito recomendar, por su interés, el cuestionario que en el blog The Deal Professor se planteaba al ex Secretario del Tesoro Henry Paulson con respecto a la absorción de Merryll Linch por Bank of America.
Otra cuestión interesante la introduce la sustitución de administradores. Se dice que el FROB será designado por el Banco de España como administrador de las entidades intervenidas. No se dice, pero entiendo que así será, que será personal dependiente del FROB quien ejerza de hecho esa administración. Son diversos y relevantes los obstáculos jurídicos que implica recurrir, como se hizo en alguna ocasión en el pasado, a gestores provenientes de otras entidades, que cumplida su misión pretenderán regresar a ella. La intervención pública no puede justificar que una entidad que se pretende sanear, pase a tener como administradores de hecho a personas vinculadas con sus competidores. De manera que el FROB deberá recurrir para esa función a su propio personal, o contratar a personas que, procedentes de otras entidades, asuman un compromiso de desvinculación, al menos durante el periodo de tiempo que dure la intervención y un plazo adicional prudente (v.gr., dos o tres años). Se deben extremar las garantías para que en procesos trascendentes y polémicos, como son siempre los de intervención pública en empresas bancarias, no pueda cuestionarse que se atiende a otros intereses que los generales vinculados con la intervención y los particulares de la entidad intervenida.
Madrid, 30 de julio de 2009
martes, 28 de julio de 2009
Otro apunte sobre las cajas
En la anterior entrada hice mención a la necesidad de abordar la reforma del régimen legal de las cajas de ahorro. Citaba, entre otras referencias, la de un artículo de Rafael Matéu favorable a la aproximación de las cajas a la solución societaria. En esa misma línea, en la edición de hoy de Expansión publica Lupicinio Rodríguez un artículo de expresivo título: “La ‘societización’ de las cajas como alternativa” (p. 19)
Apunta la validez del precedente italiano, convirtiendo a las cajas en sociedades por acciones y estableciendo unas fundaciones ad hoc como principal accionista:
“A principios de los años noventa se inicia en Italia el proceso de transformación (no necesariamente de privatización) formal de las cajas de ahorro, que eran entes de naturaleza pública. Aunque se aconseja no extrapolar una realidad diferente –las cajas de ahorro italianas- a las españolas, el paralelismo del modelo italiano al español con relación a sus orígenes, sus actividades y su caracterización y, en definitiva, a su problemática, obliga a considerar la alternativa seguida por el legislador italiano que apuesta por la transformación de las cajas, con el fin de eliminar las limitaciones operativas de estas instituciones determinadas por el mantenimiento de una estructura institucional obsoleta y la exclusión de la posibilidad de asumir modelos organizativos y criterios de funcionamiento más eficientes”.
Es otra opción a considerar.
Madrid, 27 de julio de 2009
Apunta la validez del precedente italiano, convirtiendo a las cajas en sociedades por acciones y estableciendo unas fundaciones ad hoc como principal accionista:
“A principios de los años noventa se inicia en Italia el proceso de transformación (no necesariamente de privatización) formal de las cajas de ahorro, que eran entes de naturaleza pública. Aunque se aconseja no extrapolar una realidad diferente –las cajas de ahorro italianas- a las españolas, el paralelismo del modelo italiano al español con relación a sus orígenes, sus actividades y su caracterización y, en definitiva, a su problemática, obliga a considerar la alternativa seguida por el legislador italiano que apuesta por la transformación de las cajas, con el fin de eliminar las limitaciones operativas de estas instituciones determinadas por el mantenimiento de una estructura institucional obsoleta y la exclusión de la posibilidad de asumir modelos organizativos y criterios de funcionamiento más eficientes”.
Es otra opción a considerar.
Madrid, 27 de julio de 2009
viernes, 24 de julio de 2009
A propósito del FROB: lo que no se ha hecho con respecto a las Cajas
El pasado día 8 de julio de 2009 el Congreso de los Diputados convalidó el Real Decreto-Ley 9/2009 de 26 de junio sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito. La aprobación de este nuevo Real Decreto-Ley constituye una medida extraordinaria por varias razones. La primera es su propia definición. Hablar de la reestructuración del sistema bancario y del reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito es proclamar una actuación legislativa que afecta a intereses generales vinculados con la esencia del correcto funcionamiento del sistema crediticio. Por lo tanto, estamos ante una norma que incide sobre aspectos fundamentales de nuestro sistema económico.
En segundo lugar, estamos ante una norma que introduce una habilitación presupuestaria considerable a través de su Disposición final segunda, en donde se contempla la reserva de distintas cantidades destinadas a la reestructuración y que puede llegar en conjunto a más de 90.000 millones de euros. Los contribuyentes tenemos el derecho a plantearnos qué justifica una previsión presupuestaria de este calibre y a reclamar que la aplicación de esos cuantiosos fondos se ajuste al interés general.
En directa relación con esto último también llegamos a lo que supone la tercera característica extraordinaria de la nueva regulación. Se trata de habilitar la intervención pública en empresas privadas a través de los nuevos instrumentos que se crean y de las facultades que se otorgan. Por tanto, procede explicar qué es lo que lleva al Estado a irrumpir en la gestión y en el capital de entidades de crédito y a hacerlo sobre la base de la disposición de los fondos públicos habilitados.
Probablemente la naturaleza extraordinaria de la nueva normativa ha ocasionado que se viera precedida por la constante aparición de noticias que vinculaban las medidas que han culminado en el citado Real Decreto-Ley con una suerte de crisis financiera española de alcance general. Han sido reiteradas las referencias que en los medios de comunicación señalaban, en especial, a las cajas de ahorros como la categoría que presentaba una situación que justificaba la necesidad de lo que ahora se denominan “reestructuraciones bancarias” y que serán principalmente operaciones de concentración (vía fusión) entre cajas de ahorros.
Me ha parecido preocupante esa puesta en cuestión repetida de la solvencia de unas entidades que representan la mitad del sistema financiero español. Se ha extendido un velo de sospecha sobre la solvencia general de las cajas de ahorros cuando lo cierto es que sucede con las cajas como con los bancos, que habrá unas que están en mejor situación que otras. Pero esa extensión de una sospecha generalizada no ha contado con una clara y tajante declaración de las autoridades que disipara cualquier duda al respecto. Parece que existiera un cierto interés por justificar en torno a esas informaciones la conveniencia de la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Remito a la lectura del artículo publicado por Manuel Lagares en El Mundo del día 29 de junio de 2009 que titulaba preguntándose “¿Siguen siendo necesarias las Cajas de Ahorros?” y comenzaba indicando:
“… parece que se extiende la impresión –falsa pero muy claramente perceptible- de que la crisis que hoy padece la economía española en el ámbito financiero tiene como protagonista exclusivo a las Cajas de Ahorros. Es decir, que esa crisis afecta a las Cajas y que resolviendo el problema de las Cajas se habrán resuelto los problemas financieros de nuestro país”.
Por eso quiero subrayar lo que no se ha hecho al hilo de la aprobación del Real Decreto-Ley. Tan injusta como una descalificación general de la solvencia de las cajas de ahorros resultaría la ignorancia del hecho conforme al que éstas se encuentran abocadas a determinados problemas como consecuencia del modelo legal y empresarial en que se han desarrollado. No es cuestión de repetir y desarrollar un diagnóstico unánime: las cajas de ahorros han quedado sometidas al control de las Comunidades Autónomas y padecen una politización extrema, hasta el punto de que se llega a cuestionar su naturaleza jurídico-privada y cualquier debate en torno a las mismas se produce con la referencia consabida a tal o cual partido político, en relación con los órganos de la entidad o con cualquier decisión empresarial de singular alcance. En no pocas noticias, la sumisión de las decisiones empresariales de las cajas al gobierno autonómico correspondiente se detalla de manera abierta. Si se insinuaban esos problemas de las cajas de ahorros y se están habilitando unos fondos cuantiosos con la finalidad de fomentar las operaciones de reestructuración en las que puedan participar, no se entiende que no se aborde el origen el problema de muchas cajas que no es otro que el marco legal en que se mueven.
A este respecto, llamo la atención sobre un reciente libro que han dirigido Luis de Guindos, Vicente Martínez Pujalte y Jordi Sevilla y que ha tenido a Ana Torme como coordinadora. Con excepción de Luis de Guindos, los otros tres mantienen la condición de diputados. El libro se titula Pasado, presente y futuro de las cajas de ahorro, (Cizur Menor, 2009, 219 pp.) y contiene una revisión que llevan a cabo cualificados expertos sobre lo que caracteriza a las cajas de ahorros en el momento actual y las reformas que parecen convenientes.
Las conclusiones firmadas por los tres directores son amplias y, de ellas, destacaré las que defienden que la naturaleza actual de las cajas sigue siendo adecuada para el futuro, pero que debe reformarse la LORCA de 1985 para mejorar el gobierno corporativo de las cajas y evitar la politización de sus órganos de gobierno. La observación de la realidad pone de manifiesto que las fuerzas políticas se muestran muy reacias hacia la modificación de cualquier norma que las viene permitiendo disfrutar de ámbitos de poder. Los órganos rectores de las cajas de ahorros son una plataforma de poder formidable. Sin embargo, es a esas mismas fuerzas políticas a las que debe exigírseles que solucionen, incluso en contra de sus intereses, los defectos de un modelo que ha entrado en crisis.
Es discutible si, como proponen los directores del citado libro, la reforma no reclama un cambio radical de la naturaleza de las cajas o si, como en un reciente artículo de Rafael Mateu de Ros publicado en Expansión, bajo el título “Reformas coyunturales y estructurales”, debe avanzarse en una aproximación al modelo de la sociedad anónima. Cito algunas reflexiones del citado autor:
“Pueden proferirse críticas contra la sociedad anónima, como las que a veces se vierten contra la democracia, pero es, con diferencia, el modelo “menos malo”, y el único homologado en todos los países desarrollados. No podemos compartir los argumentos que se esgrimen para sostener el continuismo del modelo institucional de las cajas: el argumento “pietista” según el cual las cajas se justifican por atender la captación del ahorro popular y evitar la exclusión personal y geográfica respecto de los servicios se compadece mal con el poder –legítimo desde luego– que concentran algunas de esas fortalezas financieras e industriales, que controlan más del 50% de la economía financiera española, y tampoco concuerda con la eficiencia y densidad de las redes bancarias ni con la época de la prestación a distancia de los servicios financieros en que vivimos.
…
No vemos qué sentido tiene que, incluso en contra de la voluntad de los gestores profesionales de las cajas, se pretenda defender a ultranza, en base a intereses que no nos corresponde analizar aquí, una fórmula organizativa en la que no está suficientemente clara ni la propiedad, ni la representatividad ni la responsabilidad. Una fórmula de entidad financiera a la española que, tarde o temprano, tendrá que evolucionar hacía la estructura homogénea e internacional de la sociedad anónima. La incorporación de las cajas de ahorro al perímetro formal de determinadas obligaciones de buen gobierno fue un primer paso inteligente de la Ley de Transparencia de 2003, que debió costar lo suyo pero que ha significado poco en sí mismo".
Cualquiera que sea la opción final, lo que no puede debatirse es que la inversión de hasta 90.000 millones de euros para hacer frente a los problemas de determinadas entidades, exige una reforma profunda de las causas de esa crisis, que esa inversión pública trata de superar.
Madrid, 24 de Julio de 2009
En segundo lugar, estamos ante una norma que introduce una habilitación presupuestaria considerable a través de su Disposición final segunda, en donde se contempla la reserva de distintas cantidades destinadas a la reestructuración y que puede llegar en conjunto a más de 90.000 millones de euros. Los contribuyentes tenemos el derecho a plantearnos qué justifica una previsión presupuestaria de este calibre y a reclamar que la aplicación de esos cuantiosos fondos se ajuste al interés general.
En directa relación con esto último también llegamos a lo que supone la tercera característica extraordinaria de la nueva regulación. Se trata de habilitar la intervención pública en empresas privadas a través de los nuevos instrumentos que se crean y de las facultades que se otorgan. Por tanto, procede explicar qué es lo que lleva al Estado a irrumpir en la gestión y en el capital de entidades de crédito y a hacerlo sobre la base de la disposición de los fondos públicos habilitados.
Probablemente la naturaleza extraordinaria de la nueva normativa ha ocasionado que se viera precedida por la constante aparición de noticias que vinculaban las medidas que han culminado en el citado Real Decreto-Ley con una suerte de crisis financiera española de alcance general. Han sido reiteradas las referencias que en los medios de comunicación señalaban, en especial, a las cajas de ahorros como la categoría que presentaba una situación que justificaba la necesidad de lo que ahora se denominan “reestructuraciones bancarias” y que serán principalmente operaciones de concentración (vía fusión) entre cajas de ahorros.
Me ha parecido preocupante esa puesta en cuestión repetida de la solvencia de unas entidades que representan la mitad del sistema financiero español. Se ha extendido un velo de sospecha sobre la solvencia general de las cajas de ahorros cuando lo cierto es que sucede con las cajas como con los bancos, que habrá unas que están en mejor situación que otras. Pero esa extensión de una sospecha generalizada no ha contado con una clara y tajante declaración de las autoridades que disipara cualquier duda al respecto. Parece que existiera un cierto interés por justificar en torno a esas informaciones la conveniencia de la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Remito a la lectura del artículo publicado por Manuel Lagares en El Mundo del día 29 de junio de 2009 que titulaba preguntándose “¿Siguen siendo necesarias las Cajas de Ahorros?” y comenzaba indicando:
“… parece que se extiende la impresión –falsa pero muy claramente perceptible- de que la crisis que hoy padece la economía española en el ámbito financiero tiene como protagonista exclusivo a las Cajas de Ahorros. Es decir, que esa crisis afecta a las Cajas y que resolviendo el problema de las Cajas se habrán resuelto los problemas financieros de nuestro país”.
Por eso quiero subrayar lo que no se ha hecho al hilo de la aprobación del Real Decreto-Ley. Tan injusta como una descalificación general de la solvencia de las cajas de ahorros resultaría la ignorancia del hecho conforme al que éstas se encuentran abocadas a determinados problemas como consecuencia del modelo legal y empresarial en que se han desarrollado. No es cuestión de repetir y desarrollar un diagnóstico unánime: las cajas de ahorros han quedado sometidas al control de las Comunidades Autónomas y padecen una politización extrema, hasta el punto de que se llega a cuestionar su naturaleza jurídico-privada y cualquier debate en torno a las mismas se produce con la referencia consabida a tal o cual partido político, en relación con los órganos de la entidad o con cualquier decisión empresarial de singular alcance. En no pocas noticias, la sumisión de las decisiones empresariales de las cajas al gobierno autonómico correspondiente se detalla de manera abierta. Si se insinuaban esos problemas de las cajas de ahorros y se están habilitando unos fondos cuantiosos con la finalidad de fomentar las operaciones de reestructuración en las que puedan participar, no se entiende que no se aborde el origen el problema de muchas cajas que no es otro que el marco legal en que se mueven.
A este respecto, llamo la atención sobre un reciente libro que han dirigido Luis de Guindos, Vicente Martínez Pujalte y Jordi Sevilla y que ha tenido a Ana Torme como coordinadora. Con excepción de Luis de Guindos, los otros tres mantienen la condición de diputados. El libro se titula Pasado, presente y futuro de las cajas de ahorro, (Cizur Menor, 2009, 219 pp.) y contiene una revisión que llevan a cabo cualificados expertos sobre lo que caracteriza a las cajas de ahorros en el momento actual y las reformas que parecen convenientes.
Las conclusiones firmadas por los tres directores son amplias y, de ellas, destacaré las que defienden que la naturaleza actual de las cajas sigue siendo adecuada para el futuro, pero que debe reformarse la LORCA de 1985 para mejorar el gobierno corporativo de las cajas y evitar la politización de sus órganos de gobierno. La observación de la realidad pone de manifiesto que las fuerzas políticas se muestran muy reacias hacia la modificación de cualquier norma que las viene permitiendo disfrutar de ámbitos de poder. Los órganos rectores de las cajas de ahorros son una plataforma de poder formidable. Sin embargo, es a esas mismas fuerzas políticas a las que debe exigírseles que solucionen, incluso en contra de sus intereses, los defectos de un modelo que ha entrado en crisis.
Es discutible si, como proponen los directores del citado libro, la reforma no reclama un cambio radical de la naturaleza de las cajas o si, como en un reciente artículo de Rafael Mateu de Ros publicado en Expansión, bajo el título “Reformas coyunturales y estructurales”, debe avanzarse en una aproximación al modelo de la sociedad anónima. Cito algunas reflexiones del citado autor:
“Pueden proferirse críticas contra la sociedad anónima, como las que a veces se vierten contra la democracia, pero es, con diferencia, el modelo “menos malo”, y el único homologado en todos los países desarrollados. No podemos compartir los argumentos que se esgrimen para sostener el continuismo del modelo institucional de las cajas: el argumento “pietista” según el cual las cajas se justifican por atender la captación del ahorro popular y evitar la exclusión personal y geográfica respecto de los servicios se compadece mal con el poder –legítimo desde luego– que concentran algunas de esas fortalezas financieras e industriales, que controlan más del 50% de la economía financiera española, y tampoco concuerda con la eficiencia y densidad de las redes bancarias ni con la época de la prestación a distancia de los servicios financieros en que vivimos.
…
No vemos qué sentido tiene que, incluso en contra de la voluntad de los gestores profesionales de las cajas, se pretenda defender a ultranza, en base a intereses que no nos corresponde analizar aquí, una fórmula organizativa en la que no está suficientemente clara ni la propiedad, ni la representatividad ni la responsabilidad. Una fórmula de entidad financiera a la española que, tarde o temprano, tendrá que evolucionar hacía la estructura homogénea e internacional de la sociedad anónima. La incorporación de las cajas de ahorro al perímetro formal de determinadas obligaciones de buen gobierno fue un primer paso inteligente de la Ley de Transparencia de 2003, que debió costar lo suyo pero que ha significado poco en sí mismo".
Cualquiera que sea la opción final, lo que no puede debatirse es que la inversión de hasta 90.000 millones de euros para hacer frente a los problemas de determinadas entidades, exige una reforma profunda de las causas de esa crisis, que esa inversión pública trata de superar.
Madrid, 24 de Julio de 2009
martes, 21 de julio de 2009
Informe de la CNMV sobre el Gobierno Corporativo en España - 2008
En la anterior entrada y al hilo del debate sobre la retribución de los administradores mencioné la reciente presentación por la CNMV de su
Informe Anual de Gobierno Corporativo de las compañías del IBEX-35 del ejercicio 2008.
Esta iniciativa de la CNMV se viene produciendo de forma regular y supone una síntesis de la información contenida en los respectivos Informes de Gobierno Corporativo presentados por las sociedades integradas en el IBEX-35 a lo largo de cada uno de los ejercicios. De esta manera se puede valorar la evolución de las prácticas españolas en materia de buen gobierno (v., con respecto al ejercicio 2007, el artículo de Ester Martínez y Ángel Domínguez, “El gobierno corporativo de las sociedades cotizadas españolas: principales características y niveles de transparencia”, publicado en el Boletín de la CNMV I (2009), p. 63 y ss., que puede consultarse a través de la web de la Comisión (http://www.cnmv.es/).
La elaboración de este Informe Anual es una medida acertada puesto que ofrece una imagen colectiva del gobierno corporativo de las grandes sociedades cotizadas españolas y porque supone además un ejercicio de transparencia por parte de la CNMV a partir de los Informes individuales. Expresa también la idea del buen gobierno societario como un objetivo que, junto a los intereses vinculados con cada sociedad cotizada en concreto, enlaza con un interés general en el adecuado funcionamiento de los mercados. El Informe supone, por otro lado, contar con un elemento de valoración esencial con vistas a certificar qué medidas establecidas en nuestra legislación y en nuestros Códigos de buen gobierno están funcionando y cuáles de ellas por el contrario defraudan la finalidad para la que se adoptaron.
La presentación del Informe comienza con un cuadro en el que se viene a resumir cuál ha sido durante el año 2008 la evolución de las prácticas de gobierno corporativo. Dicho cuadro aparece en las páginas 5 y 6 del Informe y de sus conclusiones interesa destacar:
• existe una relativa mejoría en las prácticas de gobierno corporativo, si bien persiste la resistencia al cumplimiento de las Recomendaciones del Código Unificado referidas a la determinación, aprobación e información de las retribuciones de los consejeros;
• el tamaño de los Consejos sigue situándose en un promedio de 14,5 consejeros, cerca del máximo recomendado;
• la retribución media de los consejeros ha descendido en un 4%;
• los altos directivos perciben una media de 675.000 euros anuales; y
• el porcentaje de asistencia a las Juntas Generales se sitúa en el 72,5%, tres puntos más que en 2007.
Más allá de esa síntesis de la evolución de las prácticas de buen gobierno, me parece que el Informe tiene un considerable valor con respecto a algunos de los presupuestos fundamentales del Derecho aplicable a las sociedades cotizadas españolas. Me limitaré a apuntar algunos de ellos. Así, existe un mayor cuidado en la calificación como independientes de los consejeros, con lo que se evitan colisiones con la definición que el Código Unificado hace de esa categoría.
El segundo aspecto que llama la atención es el de la autocartera, que refleja unas cifras relativamente bajas, en especial si tomamos en cuenta la elevación de los límites legales aprobada por la Ley de Modificaciones Estructurales. El Informe establece que existiendo autocartera en un número mayoritario de sociedades, el promedio declarado de ésta es el 1,6%. Solamente dos sociedades han declarado una autocartera superior al 3%, mientras que seis sociedades no declaran autocartera. Sin embargo, el Informe alertaba de cómo en el último trimestre del año 2008 se observaba un importante incremento de la autocartera como forma de reacción al descenso de la cotización que se estaba produciendo de acciones en distintos sectores empresariales.
La tercera observación está dedicada al capital flotante. Dice el Informe que el promedio del capital flotante en las sociedades del IBEX-35 es del 44,6%, lo que indica que existe en nuestro mercado de valores una importante concentración de capital en manos de accionistas estables, circunstancia ésta que es esencial a la hora de valorar el modelo español de gobierno corporativo y contraponerlo al de otros mercados en donde la dispersión del llamado capital flotante es mucho mayor y en consecuencia el análisis de las relaciones de control en el seno de aquellas sociedades es sustancialmente distinto del caso español. Puede seguir afirmándose que nuestro mercado de valores refleja una importante concentración de poder, sobre la que advertía el interesante artículo de J.G. Gallego publicado en El Mundo el 11 de enero de 2009, bajo el título La Bolsa, más pequeña y en menos manos.
Los pactos parasociales son, en cuarto lugar, otra de las peculiaridades de las sociedades cotizadas que también presentan una cierta estabilidad, puesto que frente a los doce supuestos de pactos parasociales que se habían dado en el año 2007, en el año 2008 éstos afectan tan sólo a once sociedades.
Por último, también me parece llamativa la información que se facilita sobre el funcionamiento de la Junta General, tanto desde el punto de vista de los niveles de participación y de las distintas formas en que ésta se produce (presencia o representación) como con respecto a los requisitos estatutarios que para el ejercicio del derecho de voto o del derecho de asistencia establecen las distintas sociedades.
Madrid, 21 de julio de 2009
Informe Anual de Gobierno Corporativo de las compañías del IBEX-35 del ejercicio 2008.
Esta iniciativa de la CNMV se viene produciendo de forma regular y supone una síntesis de la información contenida en los respectivos Informes de Gobierno Corporativo presentados por las sociedades integradas en el IBEX-35 a lo largo de cada uno de los ejercicios. De esta manera se puede valorar la evolución de las prácticas españolas en materia de buen gobierno (v., con respecto al ejercicio 2007, el artículo de Ester Martínez y Ángel Domínguez, “El gobierno corporativo de las sociedades cotizadas españolas: principales características y niveles de transparencia”, publicado en el Boletín de la CNMV I (2009), p. 63 y ss., que puede consultarse a través de la web de la Comisión (http://www.cnmv.es/).
La elaboración de este Informe Anual es una medida acertada puesto que ofrece una imagen colectiva del gobierno corporativo de las grandes sociedades cotizadas españolas y porque supone además un ejercicio de transparencia por parte de la CNMV a partir de los Informes individuales. Expresa también la idea del buen gobierno societario como un objetivo que, junto a los intereses vinculados con cada sociedad cotizada en concreto, enlaza con un interés general en el adecuado funcionamiento de los mercados. El Informe supone, por otro lado, contar con un elemento de valoración esencial con vistas a certificar qué medidas establecidas en nuestra legislación y en nuestros Códigos de buen gobierno están funcionando y cuáles de ellas por el contrario defraudan la finalidad para la que se adoptaron.
La presentación del Informe comienza con un cuadro en el que se viene a resumir cuál ha sido durante el año 2008 la evolución de las prácticas de gobierno corporativo. Dicho cuadro aparece en las páginas 5 y 6 del Informe y de sus conclusiones interesa destacar:
• existe una relativa mejoría en las prácticas de gobierno corporativo, si bien persiste la resistencia al cumplimiento de las Recomendaciones del Código Unificado referidas a la determinación, aprobación e información de las retribuciones de los consejeros;
• el tamaño de los Consejos sigue situándose en un promedio de 14,5 consejeros, cerca del máximo recomendado;
• la retribución media de los consejeros ha descendido en un 4%;
• los altos directivos perciben una media de 675.000 euros anuales; y
• el porcentaje de asistencia a las Juntas Generales se sitúa en el 72,5%, tres puntos más que en 2007.
Más allá de esa síntesis de la evolución de las prácticas de buen gobierno, me parece que el Informe tiene un considerable valor con respecto a algunos de los presupuestos fundamentales del Derecho aplicable a las sociedades cotizadas españolas. Me limitaré a apuntar algunos de ellos. Así, existe un mayor cuidado en la calificación como independientes de los consejeros, con lo que se evitan colisiones con la definición que el Código Unificado hace de esa categoría.
El segundo aspecto que llama la atención es el de la autocartera, que refleja unas cifras relativamente bajas, en especial si tomamos en cuenta la elevación de los límites legales aprobada por la Ley de Modificaciones Estructurales. El Informe establece que existiendo autocartera en un número mayoritario de sociedades, el promedio declarado de ésta es el 1,6%. Solamente dos sociedades han declarado una autocartera superior al 3%, mientras que seis sociedades no declaran autocartera. Sin embargo, el Informe alertaba de cómo en el último trimestre del año 2008 se observaba un importante incremento de la autocartera como forma de reacción al descenso de la cotización que se estaba produciendo de acciones en distintos sectores empresariales.
La tercera observación está dedicada al capital flotante. Dice el Informe que el promedio del capital flotante en las sociedades del IBEX-35 es del 44,6%, lo que indica que existe en nuestro mercado de valores una importante concentración de capital en manos de accionistas estables, circunstancia ésta que es esencial a la hora de valorar el modelo español de gobierno corporativo y contraponerlo al de otros mercados en donde la dispersión del llamado capital flotante es mucho mayor y en consecuencia el análisis de las relaciones de control en el seno de aquellas sociedades es sustancialmente distinto del caso español. Puede seguir afirmándose que nuestro mercado de valores refleja una importante concentración de poder, sobre la que advertía el interesante artículo de J.G. Gallego publicado en El Mundo el 11 de enero de 2009, bajo el título La Bolsa, más pequeña y en menos manos.
Los pactos parasociales son, en cuarto lugar, otra de las peculiaridades de las sociedades cotizadas que también presentan una cierta estabilidad, puesto que frente a los doce supuestos de pactos parasociales que se habían dado en el año 2007, en el año 2008 éstos afectan tan sólo a once sociedades.
Por último, también me parece llamativa la información que se facilita sobre el funcionamiento de la Junta General, tanto desde el punto de vista de los niveles de participación y de las distintas formas en que ésta se produce (presencia o representación) como con respecto a los requisitos estatutarios que para el ejercicio del derecho de voto o del derecho de asistencia establecen las distintas sociedades.
Madrid, 21 de julio de 2009
viernes, 17 de julio de 2009
La retribución (de banqueros y administradores) y su atractivo
Aún a riesgo de repetirme, algunas informaciones recientes me llevan a observar cómo la cuestión retributiva se convierte siempre en la materia más atractiva cuando se analizan cuestiones de mucha mayor complejidad que la simple determinación de cuánto cobran los altos directivos y administradores de una entidad y cómo se determina esa retribución. Digo esto porque ha coincidido la difusión de dos interesantes Informes que han merecido preferente atención informativa por las referencias al problema de la retribución y a sus posibles soluciones.
Ayer titulaba El País: La banca británica deberá revelar el sueldo de sus ejecutivos. El origen de la información lo tenemos en el denominado “Informe Walker”. Quien quiera conocer los antecedentes y el contenido del citado informe puede hacerlo a través de la web del Departamento del Tesoro británico. El Informe Walker de fecha 16 de julio de 2009 (A review of corporate governance in UK Banks and other financial industry entities) tiene un enorme interés porque supone una revisión general del gobierno corporativo de los bancos británicos. Los términos del mandato del Primer Ministro reflejaban la ambición del encargo:
“To examine corporate governance in the UK banking industry and make recommendations, including in the following areas: the effectiveness of risk management at board level, including the incentives in remuneration policy to manage risk effectively; the balance of skills, experience and independence required on the boards of UK banking institutions; the effectiveness of board practices and the performance of audit, risk, remuneration and nomination committees; the role of institutional shareholders in engaging effectively with companies and monitoring of boards; and whether the UK approach is consistent with international practice and how national and international best practice can be promulgated”.
A la retribución dedica el Informe su último capítulo, que incluye las Recomendaciones 28 a 39 del informe.
Similar suerte informativa ha merecido la publicación por la CNMV de una nueva edición de su siempre interesante Informe Anual de Gobierno Corporativo de las compañías del IBEX-35 del ejercicio 2008. La mayor parte de las noticias que hacen referencia al mismo, se centran en la evolución de los salarios de los administradores de las sociedades cotizadas españolas. Sin perjuicio de ello, el Informe, comprende en sus más de 83 páginas una información muy amplia y que facilita una imagen objetiva del sistema español de gobierno corporativo.
Madrid, 17 de julio de 2009
Ayer titulaba El País: La banca británica deberá revelar el sueldo de sus ejecutivos. El origen de la información lo tenemos en el denominado “Informe Walker”. Quien quiera conocer los antecedentes y el contenido del citado informe puede hacerlo a través de la web del Departamento del Tesoro británico. El Informe Walker de fecha 16 de julio de 2009 (A review of corporate governance in UK Banks and other financial industry entities) tiene un enorme interés porque supone una revisión general del gobierno corporativo de los bancos británicos. Los términos del mandato del Primer Ministro reflejaban la ambición del encargo:
“To examine corporate governance in the UK banking industry and make recommendations, including in the following areas: the effectiveness of risk management at board level, including the incentives in remuneration policy to manage risk effectively; the balance of skills, experience and independence required on the boards of UK banking institutions; the effectiveness of board practices and the performance of audit, risk, remuneration and nomination committees; the role of institutional shareholders in engaging effectively with companies and monitoring of boards; and whether the UK approach is consistent with international practice and how national and international best practice can be promulgated”.
A la retribución dedica el Informe su último capítulo, que incluye las Recomendaciones 28 a 39 del informe.
Similar suerte informativa ha merecido la publicación por la CNMV de una nueva edición de su siempre interesante Informe Anual de Gobierno Corporativo de las compañías del IBEX-35 del ejercicio 2008. La mayor parte de las noticias que hacen referencia al mismo, se centran en la evolución de los salarios de los administradores de las sociedades cotizadas españolas. Sin perjuicio de ello, el Informe, comprende en sus más de 83 páginas una información muy amplia y que facilita una imagen objetiva del sistema español de gobierno corporativo.
Madrid, 17 de julio de 2009
Concursalistas complutenses
Los repetidos anuncios de una nueva reforma de la Ley Concursal se han visto concretados por la constitución por el Ministerio de Justicia de una Sección especial de la Comisión de Codificación. Los principios a los que debe de ajustarse la futura reforma fueron expresados en la reunión de esa Sección especial que tuvo lugar ayer.
Hoy me limitaré a señalar que, entre los miembros de esa Sección, figuran dos cualificadas integrantes de nuestro Departamento: las Profesoras Carmen Alonso y Juana Pulgar.
Mi enhorabuena a ambas.
Madrid, 17 de julio de 2009
Hoy me limitaré a señalar que, entre los miembros de esa Sección, figuran dos cualificadas integrantes de nuestro Departamento: las Profesoras Carmen Alonso y Juana Pulgar.
Mi enhorabuena a ambas.
Madrid, 17 de julio de 2009
Posiciones cortas y transparencia
A quienes les hayan interesado anteriores referencias sobre el problema de las posiciones cortas sobre acciones de sociedades cotizadas españolas, recomiendo la lectura de la intervención del Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que tuvo lugar el pasado 8 de julio de 2009 y que puede consultarse a través de la web de la CNMV (http://www.cnmv.es/).
Se trata de una exposición ordenada y muy clara sobre los problemas generales que plantea la crisis financiera en cuanto a sus causas y a los errores que hayan podido producirse en la actuación de las entidades, en su supervisión y en la regulación. La idea que se expresa en su título y que cierra la intervención, es que la CNMV va a actuar en lo que podría describirse como un programa de aún mayor transparencia en los mercados. Se citan tres iniciativas: la valoración de activos, en especial la de las carteras de los fondos de inversión, la información sobre las emisiones y, por último, la referida al control de las operaciones en corto o short selling.
Transcribo los párrafos de la intervención del Presidente de la CNMV que recogen el inicio de la respuesta armonizada europea en materia de información de estas operaciones:
“Asimismo, en el ámbito europeo, el Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR), donde participa la CNMV, alcanzó ayer un acuerdo con relación a los requisitos de transparencia sobre posiciones cortas que se ha puesto hoy a consulta pública. Creo que existen pocas dudas sobre los beneficios de la operativa en corto, en la medida que contribuye a la eficiencia en el proceso de formación de precios, aumenta la liquidez, facilita las posiciones de cobertura y permite mitigar la posible generación de burbujas en los precios de los activos. Al mismo tiempo, resulta también innegable que esta operativa puede, en ocasiones, favorecer conductas incompatibles con la adecuada formación de precios. Ello explica el consenso alcanzado por los reguladores de valores europeos para aumentar, como mínimo, la transparencia y la información disponible para el supervisor sobre posiciones cortas.
En concreto, el modelo que CESR propone establecería en Europa un régimen común de comunicación de posiciones cortas netas, alcanzadas con cualquier tipo de operativa, incluidas las transacciones con derivados. Este régimen implica la comunicación al supervisor de las posiciones cortas netas sobre cualquier acción admitida a negociación que superen un determinado umbral –el 0,1% del capital social del valor correspondiente–. Al mismo tiempo, se exigirá que las posiciones cortas que superen un umbral superior –el 0,5% del capital– sean comunicadas al mercado. A diferencia de las obligaciones de transparencia actualmente vigentes en España y en otros países, este régimen se aplicaría tanto a valores financieros como a no financieros.
La CNMV, que ha contribuido activamente a la elaboración de esta propuesta, considera que este tipo de régimen armonizado puede contribuir al funcionamiento ordenado de los mercados europeos. En todo caso, resulta necesario conocer adecuadamente la sensibilidad de todos los sectores afectados en el proceso de consulta que se acaba de iniciar” (pp.8 y 9).
Madrid, 17 de Julio de 2009
Se trata de una exposición ordenada y muy clara sobre los problemas generales que plantea la crisis financiera en cuanto a sus causas y a los errores que hayan podido producirse en la actuación de las entidades, en su supervisión y en la regulación. La idea que se expresa en su título y que cierra la intervención, es que la CNMV va a actuar en lo que podría describirse como un programa de aún mayor transparencia en los mercados. Se citan tres iniciativas: la valoración de activos, en especial la de las carteras de los fondos de inversión, la información sobre las emisiones y, por último, la referida al control de las operaciones en corto o short selling.
Transcribo los párrafos de la intervención del Presidente de la CNMV que recogen el inicio de la respuesta armonizada europea en materia de información de estas operaciones:
“Asimismo, en el ámbito europeo, el Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR), donde participa la CNMV, alcanzó ayer un acuerdo con relación a los requisitos de transparencia sobre posiciones cortas que se ha puesto hoy a consulta pública. Creo que existen pocas dudas sobre los beneficios de la operativa en corto, en la medida que contribuye a la eficiencia en el proceso de formación de precios, aumenta la liquidez, facilita las posiciones de cobertura y permite mitigar la posible generación de burbujas en los precios de los activos. Al mismo tiempo, resulta también innegable que esta operativa puede, en ocasiones, favorecer conductas incompatibles con la adecuada formación de precios. Ello explica el consenso alcanzado por los reguladores de valores europeos para aumentar, como mínimo, la transparencia y la información disponible para el supervisor sobre posiciones cortas.
En concreto, el modelo que CESR propone establecería en Europa un régimen común de comunicación de posiciones cortas netas, alcanzadas con cualquier tipo de operativa, incluidas las transacciones con derivados. Este régimen implica la comunicación al supervisor de las posiciones cortas netas sobre cualquier acción admitida a negociación que superen un determinado umbral –el 0,1% del capital social del valor correspondiente–. Al mismo tiempo, se exigirá que las posiciones cortas que superen un umbral superior –el 0,5% del capital– sean comunicadas al mercado. A diferencia de las obligaciones de transparencia actualmente vigentes en España y en otros países, este régimen se aplicaría tanto a valores financieros como a no financieros.
La CNMV, que ha contribuido activamente a la elaboración de esta propuesta, considera que este tipo de régimen armonizado puede contribuir al funcionamiento ordenado de los mercados europeos. En todo caso, resulta necesario conocer adecuadamente la sensibilidad de todos los sectores afectados en el proceso de consulta que se acaba de iniciar” (pp.8 y 9).
Madrid, 17 de Julio de 2009
jueves, 16 de julio de 2009
¿La negligencia recompensada?
Ni es la primera, ni será la última vez en que tenga que volver sobre la cuestión de la retribución de los administradores. Es la actualidad la que plantea nuevos casos, recupera argumentos ya manidos y hace evidente que estamos ante uno de los grandes problemas de la regulación empresarial. El problema se manifiesta en términos similares en los distintos mercados.
El protagonista es esta vez el antiguo primer ejecutivo o CEO de General Motors. Esta última se encuentra abocada desde hace meses a un procedimiento de insolvencia, que parece próximo a desembocar en una sustancial reducción del tamaño de la empresa, en la transmisión de algunas de sus principales filiales y activos y en el consiguiente impacto negativo sobre sus accionistas y trabajadores.
En ese escenario, ayer publicaba una noticia El Mundo bajo el título Pensión millonaria y bancarrota, contraponiendo la suerte de todos los afectados por la insolvencia de GM a la de quien hasta hace poco tiempo era su principal responsable, Rick Wagoner, que se anuncia que percibirá durante cada uno de los cinco próximos años una cantidad cercana a los ocho millones de dólares. Hoy leo en Expansión otra noticia que utiliza este caso para volver sobre los sucesivos pagos a ejecutivos salientes de cantidades importantes, a pesar de haber conducido a las empresas respectivas a situaciones de crisis. Se dice que este caso "aviva el debate sobre los retiros dorados".
Estamos, en efecto, ante un debate inacabable. Resulta difícil entender que quien ha conducido a una sociedad hasta una coyuntura negativa (desde las pérdidas de un ejercicio a la posible liquidación de la empresa), perciba un premio económico de la magnitud de los que, por ejemplo, recoge la noticia de Expansión. En un ambiente de irritación colectiva por los daños que la situación económica ha causado a amplios grupos de la población, que quien es visto como principal causante de ello pase a engrosar el club de los multimillonarios sorprende inicialmente e irrita después. Al presente episodio seguirán, con toda seguridad, otros similares.
La pregunta que todos nos hacemos es ¿por qué se pagan esas cantidades? Una primera respuesta sería sencilla: porque así se acordó en los correspondientes contratos. Nueva pregunta: ¿y por qué se establecieron tan generosas retribuciones? En buena medida porque estamos ante la expresión de fallos de gobierno corporativo, en los que los Consejos de Administración no acaban de acreditar un funcionamiento eficiente (esencialmente independiente) a la hora de poner límites a la retribución de los consejeros ejecutivos y a la de los ejecutivos de la empresa. Volviendo al caso de GM, recomiendo la interesante lectura de un artículo publicado a finales del pasado año en The Wall Street Journal por el Profesor de Yale, Jonathan Macey.
Una segunda matización también obliga a recapacitar sobre la finalidad de esas indemnizaciones. Su pago se produce en una situación de crisis, pero su determinación tomó en cuenta la gestión desarrollada a lo largo de un periodo de tiempo más o menos prolongado por el beneficiario. Se argumenta que es una indemnización que toma en cuenta también los años de bonanza que bajo la dirección de ese mismo ejecutivo, han favorecido a los accionistas y trabajadores. Más este razonamiento es sumamente débil si se recuerda y acredita cómo los buenos resultados se habrán traducido en retribuciones extraordinarias para los ejecutivos, vía bonus u opciones sobre acciones.
En defensa de esos pagos, en ciertos supuestos podrá afirmarse que no es correcta la premisa que vincula los malos resultados o la crisis patrimonial con la gestión realizada por el ejecutivo saliente. En descargo de éste se podrán invocar causas extrañas a la propia actividad de la empresa o el haber sido un fiel cumplidor de las instrucciones recibidas de los accionistas de control. Por ejemplo, en el caso de Wagoner, éste podrá decir que siempre se negó a recurrir al procedimiento concursal y que su salida fue una de las condiciones de las que el Gobierno estadounidense hizo depender las ayudas públicas a GM.
En muchas ocasiones el pago de estas indemnizaciones tiene su motivación en el interés de los demás consejeros y, en particular, de quienes van a ocuparse de la gestión de la empresa, por provocar la pronta salida de quien hasta ahora ejercía esa responsabilidad.
A las anteriores se podrán añadir otras muchas consideraciones fundadas en criterios económicos o jurídicos (de naturaleza mercantil y laboral). Pero siempre quedará una misma paradoja: la ruina de los accionistas, la crisis de tantos clientes y proveedores y el paro de numerosos trabajadores, se ven acompañados del enriquecimiento de quien era máximo responsable de la gestión de la sociedad. Nuestro ordenamiento societario exige de los administradores lealtad y diligencia. El pago de esas indemnizaciones invita a pensar, con frecuencia, que la negligencia del gestor termina siendo un buen negocio.
Madrid, 16 de julio de 2009
El protagonista es esta vez el antiguo primer ejecutivo o CEO de General Motors. Esta última se encuentra abocada desde hace meses a un procedimiento de insolvencia, que parece próximo a desembocar en una sustancial reducción del tamaño de la empresa, en la transmisión de algunas de sus principales filiales y activos y en el consiguiente impacto negativo sobre sus accionistas y trabajadores.
En ese escenario, ayer publicaba una noticia El Mundo bajo el título Pensión millonaria y bancarrota, contraponiendo la suerte de todos los afectados por la insolvencia de GM a la de quien hasta hace poco tiempo era su principal responsable, Rick Wagoner, que se anuncia que percibirá durante cada uno de los cinco próximos años una cantidad cercana a los ocho millones de dólares. Hoy leo en Expansión otra noticia que utiliza este caso para volver sobre los sucesivos pagos a ejecutivos salientes de cantidades importantes, a pesar de haber conducido a las empresas respectivas a situaciones de crisis. Se dice que este caso "aviva el debate sobre los retiros dorados".
Estamos, en efecto, ante un debate inacabable. Resulta difícil entender que quien ha conducido a una sociedad hasta una coyuntura negativa (desde las pérdidas de un ejercicio a la posible liquidación de la empresa), perciba un premio económico de la magnitud de los que, por ejemplo, recoge la noticia de Expansión. En un ambiente de irritación colectiva por los daños que la situación económica ha causado a amplios grupos de la población, que quien es visto como principal causante de ello pase a engrosar el club de los multimillonarios sorprende inicialmente e irrita después. Al presente episodio seguirán, con toda seguridad, otros similares.
La pregunta que todos nos hacemos es ¿por qué se pagan esas cantidades? Una primera respuesta sería sencilla: porque así se acordó en los correspondientes contratos. Nueva pregunta: ¿y por qué se establecieron tan generosas retribuciones? En buena medida porque estamos ante la expresión de fallos de gobierno corporativo, en los que los Consejos de Administración no acaban de acreditar un funcionamiento eficiente (esencialmente independiente) a la hora de poner límites a la retribución de los consejeros ejecutivos y a la de los ejecutivos de la empresa. Volviendo al caso de GM, recomiendo la interesante lectura de un artículo publicado a finales del pasado año en The Wall Street Journal por el Profesor de Yale, Jonathan Macey.
Una segunda matización también obliga a recapacitar sobre la finalidad de esas indemnizaciones. Su pago se produce en una situación de crisis, pero su determinación tomó en cuenta la gestión desarrollada a lo largo de un periodo de tiempo más o menos prolongado por el beneficiario. Se argumenta que es una indemnización que toma en cuenta también los años de bonanza que bajo la dirección de ese mismo ejecutivo, han favorecido a los accionistas y trabajadores. Más este razonamiento es sumamente débil si se recuerda y acredita cómo los buenos resultados se habrán traducido en retribuciones extraordinarias para los ejecutivos, vía bonus u opciones sobre acciones.
En defensa de esos pagos, en ciertos supuestos podrá afirmarse que no es correcta la premisa que vincula los malos resultados o la crisis patrimonial con la gestión realizada por el ejecutivo saliente. En descargo de éste se podrán invocar causas extrañas a la propia actividad de la empresa o el haber sido un fiel cumplidor de las instrucciones recibidas de los accionistas de control. Por ejemplo, en el caso de Wagoner, éste podrá decir que siempre se negó a recurrir al procedimiento concursal y que su salida fue una de las condiciones de las que el Gobierno estadounidense hizo depender las ayudas públicas a GM.
En muchas ocasiones el pago de estas indemnizaciones tiene su motivación en el interés de los demás consejeros y, en particular, de quienes van a ocuparse de la gestión de la empresa, por provocar la pronta salida de quien hasta ahora ejercía esa responsabilidad.
A las anteriores se podrán añadir otras muchas consideraciones fundadas en criterios económicos o jurídicos (de naturaleza mercantil y laboral). Pero siempre quedará una misma paradoja: la ruina de los accionistas, la crisis de tantos clientes y proveedores y el paro de numerosos trabajadores, se ven acompañados del enriquecimiento de quien era máximo responsable de la gestión de la sociedad. Nuestro ordenamiento societario exige de los administradores lealtad y diligencia. El pago de esas indemnizaciones invita a pensar, con frecuencia, que la negligencia del gestor termina siendo un buen negocio.
Madrid, 16 de julio de 2009
Prohibición de concurrencia e indemnización que deberá pagar el trabajador que la incumple
La preocupación de las empresas por defender su posición en un mercado lleva a regular contractualmente el comportamiento de quienes tienen acceso al conocimiento de determinadas técnicas, productos o informaciones que son relevantes a esos efectos. Creo que puede afirmarse una tendencia jurisprudencial favorable a la tutela de los intereses empresariales afectados.
Esa tendencia se ve impulsada por las disposiciones legales que se encargan de proclamar la prohibición de competencia como un deber fundamental, como sucede en el ámbito societario con respecto a los administradores. Los argumentos son afines cuando se plantea la exigencia de esa abstención de competir en el plano contractual. Tanto en contratos comerciales (distribución, agencia, etc.), como en contratos laborales es frecuente la inclusión de cláusulas por las que se establecen pactos de no concurrencia y la correspondiente cláusula penal en caso de infracción. Esas mismas cláusulas también son habituales en contratos laborales, en especial con respecto a aquellos directivos y trabajadores que actúan en lo que podríamos describir como el “departamento comercial” correspondiente.
En relación con ello, me parece interesante la Sentencia del Tribunal Supremo(Sala de lo Social) de 9 de febrero de 2009, dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina. Se partía de un contrato de trabajo en el que se incluía un pacto de no concurrencia y para el caso de su incumplimiento, se convenía el deber del trabajador de satisfacer a la empresa “el doble de la cantidad que, de acuerdo con esta estipulación, haya percibido el trabajador en virtud de este pacto de no competencia, en concepto de indemnización por los perjuicios causados a la misma”.
Cuando el trabajador anunció su voluntad de causar baja voluntaria y de empezar a trabajar en otra empresa competidora, su anterior empresa le demandó reclamando la indemnización establecida en la cláusula penal transcrita. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda. Recurrida en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León estimó parcialmente el recurso y condenó al trabajador a pagar la cantidad que había percibido como compensación por la prohibición de no competencia. No accedió el Tribunal a imponer la indemnización por el doble de lo percibido, por considerar que esa cláusula no era válida por implicar una renuncia anticipada de derechos indisponibles del trabajador.
La empresa recurrió ante el Tribunal Supremo alegando como sentencia contradictoria otra en la que también había sido demandante, referida a idéntica cláusula penal y que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón había estimado ajustada a Derecho. Una vez aceptada por el Tribunal Supremo la contradicción entre ambas sentencias, resolvió la cuestión confirmando la validez de esa cláusula penal, por no afectar a derechos indisponibles conforme al art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores. Señala la Sentencia: “El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido –o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista (“compensación económica adecuada”, a la que alude el art. 21 del ET), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula”.
El Tribunal Supremo termina condenando al pago del doble de la cantidad que el trabajador había recibido en concepto de pacto de no concurrencia. Es un pronunciamiento en una materia en la que las empresas se muestran –de forma lógica- especialmente preocupadas ante la necesidad de conciliar los intereses de quien decide cambiar de trabajo, con la protección de la anterior empresa.
Madrid, 15 de julio de 2009
Esa tendencia se ve impulsada por las disposiciones legales que se encargan de proclamar la prohibición de competencia como un deber fundamental, como sucede en el ámbito societario con respecto a los administradores. Los argumentos son afines cuando se plantea la exigencia de esa abstención de competir en el plano contractual. Tanto en contratos comerciales (distribución, agencia, etc.), como en contratos laborales es frecuente la inclusión de cláusulas por las que se establecen pactos de no concurrencia y la correspondiente cláusula penal en caso de infracción. Esas mismas cláusulas también son habituales en contratos laborales, en especial con respecto a aquellos directivos y trabajadores que actúan en lo que podríamos describir como el “departamento comercial” correspondiente.
En relación con ello, me parece interesante la Sentencia del Tribunal Supremo(Sala de lo Social) de 9 de febrero de 2009, dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina. Se partía de un contrato de trabajo en el que se incluía un pacto de no concurrencia y para el caso de su incumplimiento, se convenía el deber del trabajador de satisfacer a la empresa “el doble de la cantidad que, de acuerdo con esta estipulación, haya percibido el trabajador en virtud de este pacto de no competencia, en concepto de indemnización por los perjuicios causados a la misma”.
Cuando el trabajador anunció su voluntad de causar baja voluntaria y de empezar a trabajar en otra empresa competidora, su anterior empresa le demandó reclamando la indemnización establecida en la cláusula penal transcrita. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda. Recurrida en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León estimó parcialmente el recurso y condenó al trabajador a pagar la cantidad que había percibido como compensación por la prohibición de no competencia. No accedió el Tribunal a imponer la indemnización por el doble de lo percibido, por considerar que esa cláusula no era válida por implicar una renuncia anticipada de derechos indisponibles del trabajador.
La empresa recurrió ante el Tribunal Supremo alegando como sentencia contradictoria otra en la que también había sido demandante, referida a idéntica cláusula penal y que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón había estimado ajustada a Derecho. Una vez aceptada por el Tribunal Supremo la contradicción entre ambas sentencias, resolvió la cuestión confirmando la validez de esa cláusula penal, por no afectar a derechos indisponibles conforme al art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores. Señala la Sentencia: “El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido –o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista (“compensación económica adecuada”, a la que alude el art. 21 del ET), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula”.
El Tribunal Supremo termina condenando al pago del doble de la cantidad que el trabajador había recibido en concepto de pacto de no concurrencia. Es un pronunciamiento en una materia en la que las empresas se muestran –de forma lógica- especialmente preocupadas ante la necesidad de conciliar los intereses de quien decide cambiar de trabajo, con la protección de la anterior empresa.
Madrid, 15 de julio de 2009
miércoles, 15 de julio de 2009
Participaciones significativas
En los mercados financieros la supervisión de las distintas entidades participantes alcanza a sus accionistas relevantes. Este principio ha hecho que en la legislación aplicable en los mercados bancario, de seguro o de valores, las entidades que merecen una autorización administrativa previa para actuar en ellos deban justificar la identidad y capacidad de sus accionistas significativos. El principio tiene su origen en el Derecho comunitario y así fue recogido en las distintas leyes especiales españolas. La reforma de las normas europeas que regulaban estos aspectos ha ocasionado la consiguiente necesidad de que los ordenamientos nacionales adapten tales leyes a los cambios. Esto explica la reciente adopción de la Ley 5/2009, de 29 de junio en la que se concretan los cambios en la Ley del Mercado de Valores, en la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y en la Ley de Ordenación de Seguros Privados para que la tutela de la identidad de los accionistas siga respondiendo a los intereses generales que inspiran tales legislaciones.
Como suele ser habitual la Ley incorpora algunas disposiciones adicionales interesantes sobre materias mercantiles. Me permitiré destacar la Disposición final tercera que lleva a cabo una adición al art. 293 LSA de un nuevo apartado 3 que regula la posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente en las emisiones de obligaciones convertibles. En esencia, el nuevo precepto lo que hace es facultar también a los administradores para ser quienes decidan tal exclusión siempre que, claro está, así hubieren resultado habilitados por la Junta general al aprobar la emisión de las obligaciones convertibles. Además, se establece la necesidad de la elaboración de los informes correspondientes de los administradores y del auditor de cuentas.
A partir de ahí, la Ley contiene otras disposiciones adicionales que inciden sobre los defectos de la técnica legislativa que tantas críticas ha merecido, ante la utilización de una norma con rango de ley, para servir a la introducción de disposiciones que carecen de cualquier conexión objetiva con lo que es su principal contenido. Causa sorpresa que una Ley que regula las participaciones significativas en el ámbito de los mercados financieros se utilice para introducir dos disposiciones adicionales que regulan, la primera, tasas de aterrizaje de aeronaves y otras disposiciones en el ámbito aeroportuario y, la segunda, la revisión del sistema comunitario de comercio de los derechos de emisión.
Madrid, 15 de julio de 2009
Como suele ser habitual la Ley incorpora algunas disposiciones adicionales interesantes sobre materias mercantiles. Me permitiré destacar la Disposición final tercera que lleva a cabo una adición al art. 293 LSA de un nuevo apartado 3 que regula la posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente en las emisiones de obligaciones convertibles. En esencia, el nuevo precepto lo que hace es facultar también a los administradores para ser quienes decidan tal exclusión siempre que, claro está, así hubieren resultado habilitados por la Junta general al aprobar la emisión de las obligaciones convertibles. Además, se establece la necesidad de la elaboración de los informes correspondientes de los administradores y del auditor de cuentas.
A partir de ahí, la Ley contiene otras disposiciones adicionales que inciden sobre los defectos de la técnica legislativa que tantas críticas ha merecido, ante la utilización de una norma con rango de ley, para servir a la introducción de disposiciones que carecen de cualquier conexión objetiva con lo que es su principal contenido. Causa sorpresa que una Ley que regula las participaciones significativas en el ámbito de los mercados financieros se utilice para introducir dos disposiciones adicionales que regulan, la primera, tasas de aterrizaje de aeronaves y otras disposiciones en el ámbito aeroportuario y, la segunda, la revisión del sistema comunitario de comercio de los derechos de emisión.
Madrid, 15 de julio de 2009
viernes, 10 de julio de 2009
Cartas de patrocinio: el papel de la jurisprudencia en la delimitación de garantías personales
En la contratación bancaria se viene discutiendo desde hace tiempo la determinación de formas de garantía personal desarrolladas preferentemente en el ámbito mercantil. Dentro de ellas, cada cierto tiempo nos encontramos con la obligación del Tribunal Supremo de analizar el valor obligacional de las denominadas “cartas de patrocinio”, que suelen ser declaraciones que realiza una sociedad a favor de otra con la que está vinculada, con el objeto de facilitar la concesión de financiación por entidades de crédito.
La imaginación de los redactores de esas cartas y las exigencias de sus destinatarios hacen que el contenido de las mismas sea muy variado, de forma que en nuestra jurisprudencia ya se ha asentado una distinción entre las llamadas cartas fuertes y las débiles, para señalar que mientras que las primeras pueden dar lugar a una auténtica obligación de cumplir en lugar de un tercero, las segundas son declaraciones que carecen de fuerza vinculante.
Esa variedad reviste de particular interés a las resoluciones judiciales en cada caso. En algún trabajo anterior y ya lejano facilité algunas referencias. Entre las contribuciones más recientes recomiendo la lectura del artículo de Mónica Fuentes “Cartas de patrocinio: algunas reflexiones sobre la construcción jurisprudencial del fenómeno”, RDBB 110 (2008), p. 49 y ss., que encontró su principal impulso en la STS de 13 de febrero de 2007 (que comenté en RDBB 106, 2007, p. 169 y ss.).
En fecha reciente se ha conocido la, por ahora última resolución del Tribunal Supremo: la Sentencia de 18 de marzo de 2009, que recupera su doctrina fijada en las precedentes y concluye que, en el caso enjuiciado, estaba ante una carta constitutiva de un contrato atípico de garantía personal y que, por tanto, obligaba a su emisora a cumplir frente a la entidad de crédito acreedora las obligaciones desatendidas por su sociedad filial.
Madrid, 10 de julio de 2009
La imaginación de los redactores de esas cartas y las exigencias de sus destinatarios hacen que el contenido de las mismas sea muy variado, de forma que en nuestra jurisprudencia ya se ha asentado una distinción entre las llamadas cartas fuertes y las débiles, para señalar que mientras que las primeras pueden dar lugar a una auténtica obligación de cumplir en lugar de un tercero, las segundas son declaraciones que carecen de fuerza vinculante.
Esa variedad reviste de particular interés a las resoluciones judiciales en cada caso. En algún trabajo anterior y ya lejano facilité algunas referencias. Entre las contribuciones más recientes recomiendo la lectura del artículo de Mónica Fuentes “Cartas de patrocinio: algunas reflexiones sobre la construcción jurisprudencial del fenómeno”, RDBB 110 (2008), p. 49 y ss., que encontró su principal impulso en la STS de 13 de febrero de 2007 (que comenté en RDBB 106, 2007, p. 169 y ss.).
En fecha reciente se ha conocido la, por ahora última resolución del Tribunal Supremo: la Sentencia de 18 de marzo de 2009, que recupera su doctrina fijada en las precedentes y concluye que, en el caso enjuiciado, estaba ante una carta constitutiva de un contrato atípico de garantía personal y que, por tanto, obligaba a su emisora a cumplir frente a la entidad de crédito acreedora las obligaciones desatendidas por su sociedad filial.
Madrid, 10 de julio de 2009
viernes, 3 de julio de 2009
Estadísticas concursales y reformas legislativas
He referido en anteriores entradas las estadísticas e informes elaborados a partir de ellas en relación con el número de las solicitudes concursales tramitadas por nuestros Tribunales. Hoy vuelvo a hacerlo a partir de la difusión del interesante Baremo concursal que elabora Pricewaterhouse Coopers, dedicado esta vez a los datos del primer semestre de 2009.
La iniciación de concursos se ha desbocado en el presente año, como expresión de la mala situación económica. En el primer semestre de 2009 se han iniciado 3.106 concursos, lo que supera el total de los presentados en 2008 (2.875).
La estadística concursal me parece interesante en relación con la aplicación de la Ley Concursal (LC) y sus reformas aprobadas o proyectadas. Utilizo el plural por cuanto, como es conocido, la reforma operada en la LC por medio del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, justificaba la urgente modificación de la norma concursal a los pocos años de su adopción “ante la evolución de la situación económica” y porque las evidencias actuales acerca del incesante incremento de los concursos se ve acompañada de anuncios de nuevas reformas legislativas. Existe un error de fondo en esa permanente vinculación entre el mayor o menor número de concursos de acreedores y el correspondiente acierto del legislador y la consiguiente reforma legislativa. Se recurre a ésta por ser una medida aparente: atribuye de forma implícita a la LC la “responsabilidad” del negativo escenario concursal y genera la ilusión de que éste cambiará como consecuencia de la modificación legal.
Es obvio que una negativa situación económica acarrea un mayor número de concursos como sucede con tantos otros indicadores de esa realidad. Pero me parece dudoso que pueda demandarse al legislador que esté permanentemente revisando su planteamiento atendiendo a las circunstancias coyunturales. Ninguna Ley concursal puede ser vista seriamente como un factor de disminución o incremento de los concursos. Lo que debe esperarse de la regulación de la insolvencia es que atienda de una manera ponderada los muy complejos problemas e intereses que plantea el concurso de acreedores (procesales, económicos, patrimoniales, laborales, empresariales, etc.), con la necesaria flexibilidad que reclama que una misma norma sirva para la insolvencia de una persona física o para la de una gran empresa o un grupo de empresas.
El acierto de la regulación de las insolvencias no puede fundamentarse en el número de concursos que se declaran. Tanta o mayor importancia tiene la tramitación y, sobre todo, la culminación de los concursos. La LC apostó por el convenio como una solución preferible y la realidad se ha encargado de demostrar el error de ese planteamiento, probablemente porque en España no existe una cultura concursal a favor de esa solución y, por lo tanto, no se produce una generalizada consideración del concurso como una vía adecuada para aquel fin. La iniciación del concurso se suele demorar hasta un momento en el que la consecución de un acuerdo con los acreedores resulta mucho más difícil.
La tramitación no es un simple problema de comienzo del procedimiento. Que el concurso no se vea afectado por la dilación que conlleva la carga de trabajo del juzgado competente es esencial. Evitarlo no compete a la LC, sino a las Administraciones públicas, básicamente aumentando la inversión en los Juzgados de lo Mercantil (en Madrid ya son 12 frente a los 7 de inicial creación).
En España, los concursos son cada vez más y crecen en una progresión muy intensa, pero ello no impide volver al Baremo concursal y fijarnos en la muy escasa utilización por las empresas del concurso frente a la correspondiente en otros Estados europeos. Lo que hoy nos parece una formidable eclosión de procedimientos concursales cobra una dimensión relativa en comparación, tanto para las empresas, como para las personas físicas, con lo que sucede en otros países. Como indica el Baremo concursal (pág. 12), del estudio realizado en diecisiete Estados europeos se deduce que en España es donde más ha crecido el número de insolvencias, pero ello no impide que ocupemos el penúltimo lugar en actividad concursal empresarial (computada como el número de insolvencias por cada 10.000 compañías) y el último en el concurso de personas físicas.
Las reformas de la LC tienen que mantener la unidad del sistema inicialmente diseñado y, a la vista de las estadísticas, ser abordadas no sólo pensando por qué hay que cambiar la Ley, sino para qué.
Madrid, 3 de julio de 2009
La iniciación de concursos se ha desbocado en el presente año, como expresión de la mala situación económica. En el primer semestre de 2009 se han iniciado 3.106 concursos, lo que supera el total de los presentados en 2008 (2.875).
La estadística concursal me parece interesante en relación con la aplicación de la Ley Concursal (LC) y sus reformas aprobadas o proyectadas. Utilizo el plural por cuanto, como es conocido, la reforma operada en la LC por medio del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, justificaba la urgente modificación de la norma concursal a los pocos años de su adopción “ante la evolución de la situación económica” y porque las evidencias actuales acerca del incesante incremento de los concursos se ve acompañada de anuncios de nuevas reformas legislativas. Existe un error de fondo en esa permanente vinculación entre el mayor o menor número de concursos de acreedores y el correspondiente acierto del legislador y la consiguiente reforma legislativa. Se recurre a ésta por ser una medida aparente: atribuye de forma implícita a la LC la “responsabilidad” del negativo escenario concursal y genera la ilusión de que éste cambiará como consecuencia de la modificación legal.
Es obvio que una negativa situación económica acarrea un mayor número de concursos como sucede con tantos otros indicadores de esa realidad. Pero me parece dudoso que pueda demandarse al legislador que esté permanentemente revisando su planteamiento atendiendo a las circunstancias coyunturales. Ninguna Ley concursal puede ser vista seriamente como un factor de disminución o incremento de los concursos. Lo que debe esperarse de la regulación de la insolvencia es que atienda de una manera ponderada los muy complejos problemas e intereses que plantea el concurso de acreedores (procesales, económicos, patrimoniales, laborales, empresariales, etc.), con la necesaria flexibilidad que reclama que una misma norma sirva para la insolvencia de una persona física o para la de una gran empresa o un grupo de empresas.
El acierto de la regulación de las insolvencias no puede fundamentarse en el número de concursos que se declaran. Tanta o mayor importancia tiene la tramitación y, sobre todo, la culminación de los concursos. La LC apostó por el convenio como una solución preferible y la realidad se ha encargado de demostrar el error de ese planteamiento, probablemente porque en España no existe una cultura concursal a favor de esa solución y, por lo tanto, no se produce una generalizada consideración del concurso como una vía adecuada para aquel fin. La iniciación del concurso se suele demorar hasta un momento en el que la consecución de un acuerdo con los acreedores resulta mucho más difícil.
La tramitación no es un simple problema de comienzo del procedimiento. Que el concurso no se vea afectado por la dilación que conlleva la carga de trabajo del juzgado competente es esencial. Evitarlo no compete a la LC, sino a las Administraciones públicas, básicamente aumentando la inversión en los Juzgados de lo Mercantil (en Madrid ya son 12 frente a los 7 de inicial creación).
En España, los concursos son cada vez más y crecen en una progresión muy intensa, pero ello no impide volver al Baremo concursal y fijarnos en la muy escasa utilización por las empresas del concurso frente a la correspondiente en otros Estados europeos. Lo que hoy nos parece una formidable eclosión de procedimientos concursales cobra una dimensión relativa en comparación, tanto para las empresas, como para las personas físicas, con lo que sucede en otros países. Como indica el Baremo concursal (pág. 12), del estudio realizado en diecisiete Estados europeos se deduce que en España es donde más ha crecido el número de insolvencias, pero ello no impide que ocupemos el penúltimo lugar en actividad concursal empresarial (computada como el número de insolvencias por cada 10.000 compañías) y el último en el concurso de personas físicas.
Las reformas de la LC tienen que mantener la unidad del sistema inicialmente diseñado y, a la vista de las estadísticas, ser abordadas no sólo pensando por qué hay que cambiar la Ley, sino para qué.
Madrid, 3 de julio de 2009
jueves, 2 de julio de 2009
Algunas juntas generales noticiables
En el mundo de las sociedades cotizadas, la celebración de la junta general no resulta un momento especialmente agitado. Se rodea de una cuidada preparación y de una considerable atención informativa, pero su decurso no suele conllevar grandes noticias. Lo habitual suele ser que –discursos al margen- la junta sirva para la ratificación de todas las propuestas presentadas por los administradores, quienes obtienen de esta forma el respaldo de los accionistas a su gestión.
Los últimos días, la situación parece estar cambiando a la vista de algunas juntas que, lejos de esa descripción, se han convertido en campos de abierto enfrentamiento, dando lugar a acuerdos merecedores de atención informativa. Sin duda lo es que en una gran empresa se apruebe la acción social de responsabilidad, que es lo que ha sucedido en las juntas generales que han celebrado en los pasados 29 y 30 de junio, Sos Corporación Alimentaria, S.A., e Inmobiliaria Colonial, S.A., respectivamente. Los acuerdos adoptados constan en el correspondiente apartado de hechos relevantes comunicados a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Son situaciones que han merecido además una amplia cobertura informativa, antes y después de la celebración de las correspondientes juntas.
¿Qué está pasando? Comenzaré indicando que no creo que asistamos a un cambio en el funcionamiento de las juntas generales, de manera que los anteriores acuerdos se correspondan, por ejemplo, a un mayor activismo accionarial. Los defectos de nuestra regulación societaria y de las demás medidas impulsadas para dotar a la junta de una relativa eficacia han merecido otras referencias en este blog.
Tampoco determinados casos –aunque sean varios y afecten a grandes sociedades- permiten construir un argumento para el descrédito de todas las sociedades cotizadas y de sus juntas. No se debe pasar de la anécdota a la categoría, en especial porque es seguro que los acuerdos que motivan esta entrada se corresponden con las circunstancias particulares vividas en las sociedades mencionadas, con las estrategias desarrolladas, las operaciones concluidas, la estructura de su capital y la composición de su consejo.
Quizás la única y fundamental reflexión que quepa hacer es que muchos de esos hechos guardan relación con la crisis económica, es decir, con la incidencia que ésta ha tenido sobre la financiación y los resultados de tantas empresas. Operaciones que hace no tanto se veían como oportunidades de negocio o de crecimiento, el tiempo las ha convertido en fuente de problemas y desencuentros, que han tenido en la junta general su culminación escénica.
Ese cambio ha animado a la revisión de muchas decisiones y acuerdos y, a partir de ahí, a poner en cuestión la gestión desarrollada, que algunos someten a detenidas investigaciones como paso previo a comparecer ante los accionistas y explicar los cambios producidos en tan poco tiempo en los resultados, en la cotización y en el patrimonio de la sociedad. En alguno de los enlaces que acompaño es particularmente clara esa motivación: operaciones realizadas en los años 2006 y 2007 se dice que han causado daños a la sociedad y se convierten así en el presupuesto necesario de la acción social aprobada.
Unos comentarios finales y al margen de los casos concretos que se han citado: esos procedimientos que se plantean para dilucidar las responsabilidades de los gestores que llevaron a efecto o aprobaron las operaciones objeto de revisión, con frecuencia responden a enfrentamientos entre accionistas y gestores, teniendo en cuenta que la simple adopción del acuerdo de promover esa acción determina la destitución de los administradores afectados. Más allá de ese efecto inmediato, esos procedimientos padecen una tramitación muy dilatada, que implica que la imagen de la sociedad también se vea afectada entre tanto.
Al propio tiempo, el ejercicio de las acciones de responsabilidad en sociedades cotizadas llevará a analizar el comportamiento de los gestores coetáneos a las operaciones lesivas. Los accionistas se plantearan las razones de que operaciones y riesgos que hoy se describen como gravemente lesivos, no fueran valorados como tales por los comités correspondientes y, por supuesto, no fueran rechazadas por el propio consejo. La preocupación será mayor si se revela que tales operaciones no fueron conocidas por esos órganos. Todo ello hace previsible que se argumente que no se asiste a un buen gobierno corporativo y que procede la revisión general del sistema.
Madrid, 2 de julio de 2009
Los últimos días, la situación parece estar cambiando a la vista de algunas juntas que, lejos de esa descripción, se han convertido en campos de abierto enfrentamiento, dando lugar a acuerdos merecedores de atención informativa. Sin duda lo es que en una gran empresa se apruebe la acción social de responsabilidad, que es lo que ha sucedido en las juntas generales que han celebrado en los pasados 29 y 30 de junio, Sos Corporación Alimentaria, S.A., e Inmobiliaria Colonial, S.A., respectivamente. Los acuerdos adoptados constan en el correspondiente apartado de hechos relevantes comunicados a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Son situaciones que han merecido además una amplia cobertura informativa, antes y después de la celebración de las correspondientes juntas.
¿Qué está pasando? Comenzaré indicando que no creo que asistamos a un cambio en el funcionamiento de las juntas generales, de manera que los anteriores acuerdos se correspondan, por ejemplo, a un mayor activismo accionarial. Los defectos de nuestra regulación societaria y de las demás medidas impulsadas para dotar a la junta de una relativa eficacia han merecido otras referencias en este blog.
Tampoco determinados casos –aunque sean varios y afecten a grandes sociedades- permiten construir un argumento para el descrédito de todas las sociedades cotizadas y de sus juntas. No se debe pasar de la anécdota a la categoría, en especial porque es seguro que los acuerdos que motivan esta entrada se corresponden con las circunstancias particulares vividas en las sociedades mencionadas, con las estrategias desarrolladas, las operaciones concluidas, la estructura de su capital y la composición de su consejo.
Quizás la única y fundamental reflexión que quepa hacer es que muchos de esos hechos guardan relación con la crisis económica, es decir, con la incidencia que ésta ha tenido sobre la financiación y los resultados de tantas empresas. Operaciones que hace no tanto se veían como oportunidades de negocio o de crecimiento, el tiempo las ha convertido en fuente de problemas y desencuentros, que han tenido en la junta general su culminación escénica.
Ese cambio ha animado a la revisión de muchas decisiones y acuerdos y, a partir de ahí, a poner en cuestión la gestión desarrollada, que algunos someten a detenidas investigaciones como paso previo a comparecer ante los accionistas y explicar los cambios producidos en tan poco tiempo en los resultados, en la cotización y en el patrimonio de la sociedad. En alguno de los enlaces que acompaño es particularmente clara esa motivación: operaciones realizadas en los años 2006 y 2007 se dice que han causado daños a la sociedad y se convierten así en el presupuesto necesario de la acción social aprobada.
Unos comentarios finales y al margen de los casos concretos que se han citado: esos procedimientos que se plantean para dilucidar las responsabilidades de los gestores que llevaron a efecto o aprobaron las operaciones objeto de revisión, con frecuencia responden a enfrentamientos entre accionistas y gestores, teniendo en cuenta que la simple adopción del acuerdo de promover esa acción determina la destitución de los administradores afectados. Más allá de ese efecto inmediato, esos procedimientos padecen una tramitación muy dilatada, que implica que la imagen de la sociedad también se vea afectada entre tanto.
Al propio tiempo, el ejercicio de las acciones de responsabilidad en sociedades cotizadas llevará a analizar el comportamiento de los gestores coetáneos a las operaciones lesivas. Los accionistas se plantearan las razones de que operaciones y riesgos que hoy se describen como gravemente lesivos, no fueran valorados como tales por los comités correspondientes y, por supuesto, no fueran rechazadas por el propio consejo. La preocupación será mayor si se revela que tales operaciones no fueron conocidas por esos órganos. Todo ello hace previsible que se argumente que no se asiste a un buen gobierno corporativo y que procede la revisión general del sistema.
Madrid, 2 de julio de 2009
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