Hace algunas semanas, el Profesor Rafael Illescas publicó en la revista que dirige un comentario editorial, en el que reivindicaba un mejor trato a nuestro Derecho de sociedades (v. Rafael Illescas “Nuestro Derecho de sociedades merece mejor trato”, Derecho de los Negocios nº 246, marzo 2011 pág. 1 y ss.). Aunque alguna de las críticas que allí se formulan admiten matizaciones, no cabe duda que la evolución de nuestro Derecho de sociedades en los últimos años venía siendo objeto de crítica viene ante la permanente sucesión de reformas parciales de las leyes que hacían difícil atisbar un criterio general de ordenación de los distintos tipos societarios afectados. Una vez adoptado el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) cabría esperar que, a pesar de la vocación de provisionalidad que reconocía el propio texto legal, ganara un asentamiento que permitiera reconducir nuestro Derecho de sociedades a una fase de estabilidad. Supongo, sin embargo, que no faltarán quienes entiendan que, cuando apenas había transcurrido poco más de medio año de su vigencia, las iniciativas normativas más recientes suponen volver a ese “maltrato” del que hablaba el Profesor Illescas y a la permanente centrifugación de nuestro Derecho de sociedades por reformas continuadas que van desdibujando el diseño general de la norma.
Me refiero a la presentación el pasado mes de febrero del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Sociedades de Capital e incorporación a la Directiva 2007/36 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. En la página web del Congreso de los Diputados, se puede seguir su tramitación parlamentaria.
El Proyecto de Ley tiene un múltiple objetivo que explica de manera clara su exposición de motivos. Por un lado, se adoptan una serie de modificaciones con respecto a la LSC que suponen, como criterio general, una reducción del coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital y la modernización del Derecho de ese tipo de sociedades. Se trataría de reformas que, siempre en la explicación que ofrece el propio legislador, vendrían “reclamadas insistentemente por la práctica”. En segundo lugar, se aborda la supresión de algunas de las diferencias entre el régimen de las sociedades anónimas y el de las sociedades de responsabilidad limitada. Esta pretensión tiene un mayor calado, puesto que enlaza con la inspiración que puede adoptar nuestro Derecho de las sociedades de capital a la hora de reconducir los dos tipos básicos hacia un modelo común o, por el contrario, mantener sustantivas diferencias entre uno y otro tipo societario ¿Cuáles son las diferencias eliminadas? Las enuncia el Proyecto de Ley en los siguientes términos:
“Así se efectúa en relación con la convocatoria de las juntas generales —en la línea anticipada por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre—; la admisibilidad también para las sociedades anónimas de la posibilidad de introducir en los estatutos causas de exclusión de accionistas; la unificación de las causas legales de disolución aplicando a todas las sociedades de capital la relativa a su inactividad; la generalización de la norma supletoria sobre conversión automática en liquidadores de los administradores de la sociedad; y la unificación del régimen jurídico de los liquidadores de sociedad cancelada”.
Junto a ello el Proyecto de Ley de Reforma de la LSC procede a la incorporación de la Directiva 2007/36/CE. Una reforma que afecta a las sociedades cotizadas, reconociendo aspectos fundamentales del funcionamiento de las mismas, sobre todo de su junta general. Lo va a hacer a través del fomento o fortalecimiento de los derechos de sus accionistas.
Se volverá a afirmar que cuesta entender la nueva y pronta modificación de la LSC, pero quizás sea conveniente recordar que la misma es un texto refundido y que su elaboración contaba con unos límites que no permitían introducir muchas de las medidas que hoy se adoptan. En segundo término, podrá también cuestionarse si todas las modificaciones que propone el Proyecto de Ley tienen la trascendencia que se pretende. Algunas de ellas, antes que una modernización en sentido estricto del Derecho de sociedades, lo que hacen es adaptar la publicidad de las sociedades mercantiles a las nuevas tecnologías. En este sentido, cuando cotidianamente asistimos a lo que es la cesión de la importancia de los medios impresos en favor de los medios tecnológicos o informáticos, no debe de extrañar que sean cada vez más los actos societarios que se entienden plenamente satisfechos desde el punto de vista de su publicidad abandonando los medios impresos (diarios, BORME, etc.) y acogiéndose a la utilización de los medios tecnológicos.
Desde el punto de vista de la innovación, la atención principal debe concentrarse sobre los cambios que el Proyecto de Ley va a introducir en las sociedades cotizadas. Cuando éstas habían merecido en la LSC un tratamiento sistematizado, la incorporación de esta importante Directiva comunitaria va a obligar a una reforma profunda. En este caso no creo que exista duda sobre que la incorporación de la Directiva implica una mayor protección para los accionistas y, además, para el funcionamiento de la junta general en las sociedades cotizadas. La junta recibe un intento de revitalización que probablemente sea determinante para que ese órgano mantenga su importancia o profundice aún más en su descredito ante el absentismo que presenta para los accionistas minoritarios. La observación de los mercados españoles a través de los cuidados Informes que realiza la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha puesto de manifiesto una curiosa paradoja consistente en que cuanto mayor es el capital flotante en una sociedad, menor es la participación de los accionistas minoritarios en la junta. Ésta es una tendencia que se observa con carácter general, como apunta el Informe de Gobierno Corporativo de las entidades emisoras de valores emitidos a negociación en mercados secundarios oficiales del ejercicio 2009 (p. 75), si bien la explica con particular nitidez el Informe anual de Gobierno Corporativo de las Compañías IBEX 35, Ejercicio 2009:
“En los últimos años, las compañías cotizadas han puesto especial énfasis en la adopción de medidas para favorecer la participación de los accionistas minoritarios en las juntas generales. Sin embargo, en el siguiente gráfico se puede observar que, en 2009 como en los ejercicios anteriores, el mayor porcentaje de accionistas minoritarios suele estar correlacionado, en general, con un menor nivel de participación en las juntas.
De hecho, en las 5 entidades que registraron en 2009 una participación en las juntas generales superior al 85% su capital flotante era inferior al 24%. Mientras que de las 5 sociedades que tuvieron participación inferior al 60%, 2 tienen un capital flotante superior al 90%” (p. 40).
Madrid, 5 de abril de 2011
