La aprobación de la Ley Dodd-Frank (Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act) ha conllevado una revisión del régimen legal aplicable a los delatores que ya viene siendo habitual en la organización de los mercados de valores. Soy consciente de que hablar de delatores no es una buena traducción del inglés whistleblower, pero creo que es mucho más expresivo que la traducción literal que nos llevaría a hablar de chifladores o similar. Además, la primera acepción de la voz delatar en el Diccionario de la Academia es la de “revelar a la autoridad un delito, designando al autor para que sea castigado, y sin ser parte obligada del juicio el denunciador, sino por su voluntad”. Precisamente la actividad que se quiere incentivar en los mercados estadounidenses con las reformas legales que comento.
La evidencia de un mal funcionamiento de los sistemas de detección de irregularidades animaron a la construcción de nuevos sistemas destinados a controlar las operaciones, evitando a priori comportamientos ilícitos, o alertando aposteriori de su realización. Para ello se construyó un sistema preventivo de tal manera que se hablaba de cancerberos o gatekeepers como referencia a un grupo heterogéneo de profesiones que intervienen desde ámbitos públicos y privados en la actividad de las entidades emisoras y que deben de alertar sobre aquellas circunstancias que cara al mercado son relevantes, pero también de los delatores, cuya función es esencialmente la de informar desde el interior de las propias entidades de información sobre esos mismos asuntos. Ya la Ley Sarbanes-Oxley adoptó en el año 2002 algunas previsiones al respecto, orientadas a tutelar a loseventualesdelatores y a protegerles de posibles acciones contra ellos por parte de las empresas y personas denunciadas. Esa orientación ha sido reforzada en la Ley Dodd- Frank, que precisa de una regulación por parte de la Securities and Exchange Commission.
La SEC presentó una propuesta de reglas en noviembre de 2010 que sometió a consulta pública. Los muchos comentarios que ha merecido esa propuesta pueden consultarse también en la web de la SEC, donde también puede consultarse el Annual Report on Whistleblower Program correspondiente a 2010. En ese documento se explica, entre otros aspectos, la disposición de un fondo destinado a retribuir a los delatores. Porque la Ley Dodd-Frank establece la posibilidad de que quien hubiere proveído a la SEC con información relevante para llevar a cabo actuaciones en el plano administrativo o judicial contra determinadas entidades en relación con la emisión de valores, podría resultar recompensado con una cuantía que puede variar entre el 10 y el 30% de las multas que finalmente recupere la administración pública a través de procedimientos civiles o mercantiles y siempre que esa cuantía supere el millón de dólares. Se advierte así la transcendencia que puede llegar a tener el programa de delatores para la prevención ni castigo de conductas irregulares en los mercados de valores.
Ahora bien, esta práctica no está exenta de riesgos y de problemas, como se encarga de poner de manifiesto un breve pero no por ello menos interesante artículo: SEC Is Giving Whistle-Blower Protection One Last Lick, correspondiente al número de marzo 2011, de ABA Journal. Allí se mencionan las numerosas cautelas que han recomendado distintos letrados o instituciones en el marco de la consulta que la SEC fomentó con respecto a su propuesta.Son frecuentes las llamadas de atención sobre la necesidad de que el sistema de delación no deje de lado a la propia sociedad afectada, de tal manera que permita a ésta solventar las irregularidades denunciadas, como hasta ahora contemplaba la propia Ley Sarbanes-Oxley. En segundo lugar, preocupan las denuncias falsas o “inspiradas” por una suerte de venganza por parte de empleados o directivos insatisfechos.
Madrid, 14 de abril de 2011
