Algunos de los temas que he abordado en anteriores entradas recuperan con el paso del tiempo su actualidad. Incluso, puede decirse que ven reforzado su interés en atención a la evolución de los hechos. Han pasado varios meses desde que escribí sobre la situación vivida en Apple con respecto a la enfermedad de su principal ejecutivo, Steve Jobs. Entonces recogía algunas referencias acerca de que la enfermedad de una persona terminara considerándose información relevante o “material”.
¿Qué ha cambiado desde entonces? Ante todo, la salud de Jobs, que se habría sometido a un trasplante de hígado del que evoluciona favorablemente. Una vez que ese hecho ha sido conocido, se ha vuelto a repetir el debate sobre si la empresa debió o no comunicarlo al mercado. Me alertó del asunto la crónica de Paula Gil publicada en El Confidencial. A partir de ahí, he encontrado una información detallada y con opiniones para todos los gustos (algunas indudablemente autorizadas), a favor o en contra de la actuación de la empresa, en el diario Los Angeles Times, cuyo titular es atractivo: “Apple's silence on Steve Jobs' health may have broken federal securities rules”. El remate a la información recomendable sobre el asunto nos devuelve –al igual que reflejé en la anterior entrada- al Law Blog de The Wall Street Journal.
El problema sigue siendo el mismo. La enfermedad de un ejecutivo pertenece a su intimidad personal y cuenta con una evidente protección normativa. Mas dicho esto, existen situaciones extraordinarias en las que nos encontramos ante una confusión entre la figura del gestor y la ventura o desventura de la empresa, sus resultados y su cotización bursátil, lo que dota de un cierto fundamento para reclamar que el mercado conozca la información sobre la enfermedad. Se contraponen el derecho a la intimidad personal y los derechos informativos de los inversores y accionistas.
A pesar de la complejidad de los intereses en juego y de las muchas matizaciones que las circunstancias de cada caso puedan justificar, mi opinión sigue siendo favorable a la primacía de la intimidad personal y a la consiguiente consideración de la información sobre la salud o la enfermedad de un gestor como información no relevante.
Madrid, 26 de junio de 2009
El blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte
viernes, 26 de junio de 2009
miércoles, 24 de junio de 2009
Una vida dedicada al Derecho: premio al Prof. Manuel Olivencia
La Asociación de Antiguos Alumnos de nuestra Facultad concede anualmente unos premios que creo poder afirmar que gozan de un consolidado prestigio. Probablemente, ello es consecuencia del propio crédito complutense y, con seguridad, del acierto que suele acompañar a la elección de los premiados. Uno de esos premios es el que trata de reconocer “Una Vida dedicada al Derecho”, que implica un reconocimiento a grandes juristas españoles.
En esta última ocasión, la Asociación acordó, por unanimidad, otorgar ese premio al Profesor Manuel Olivencia Ruíz, actualmente Catedrático Emérito de Derecho mercantil de la Universidad de Sevilla y uno de los pilares de la llamada Moderna Escuela Española del Derecho mercantil. Su candidatura fue presentada por nuestro Departamento.
La entrega de los Premios de la Asociación suele realizarse en otoño. Entonces habrá ocasión de subrayar el acierto de este Premio, que reconoce la ejemplar trayectoria del Profesor Olivencia.
Desde aquí, la más sincera enhorabuena al premiado y a la Asociación.
Madrid, 24 de junio de 2009
En esta última ocasión, la Asociación acordó, por unanimidad, otorgar ese premio al Profesor Manuel Olivencia Ruíz, actualmente Catedrático Emérito de Derecho mercantil de la Universidad de Sevilla y uno de los pilares de la llamada Moderna Escuela Española del Derecho mercantil. Su candidatura fue presentada por nuestro Departamento.
La entrega de los Premios de la Asociación suele realizarse en otoño. Entonces habrá ocasión de subrayar el acierto de este Premio, que reconoce la ejemplar trayectoria del Profesor Olivencia.
Desde aquí, la más sincera enhorabuena al premiado y a la Asociación.
Madrid, 24 de junio de 2009
Propiedad accionarial y juntas generales
Desde hace años se vienen produciendo diversas iniciativas tratando de revisar el papel de la junta en las sociedades cotizadas. Por destacar la más próxima, recuerdo la reciente Jornada sobre la Junta General, organizada por nuestro Departamento y el Colegio Notarial de Madrid. Mejorar el funcionamiento de la junta supone actuar sobre los derechos de los accionistas vinculados con ella, tratando de combatir el absentismo accionarial y facilitando el ejercicio de los derechos políticos. Hemos asistido y seguiremos viendo cambios normativos al respecto.
Un adecuado tratamiento de la cuestión pasa por la correcta determinación del perfil de los accionistas, pues resulta evidente que la posición e intereses no son los mismos cuando se habla de accionistas minoritarios o de accionistas institucionales. De ahí el interés de los estudios que explican la estructura de la propiedad del capital de sociedades que cotizan en España, considerando además que muchas iniciativas se proponen desde una perspectiva comparada, asumiendo con frecuencia que existe una identidad entre los respectivos mercados y propiedad accionarial.
Por eso recomiendo la lectura de dos artículos publicados en Bolsa 180 (2009), que edita Bolsas y Merados Españoles, S.A. El primero, del que es autor Juan M. Prieto, aborda cuestiones diversas vinculadas con la participación de los accionistas en las juntas generales. El segundo es un trabajo estadístico de la Federación Europea de Bolsas que aborda la estructura de la propiedad de acciones en las distintas Bolsas.
Madrid, 24 de junio de 2009
Un adecuado tratamiento de la cuestión pasa por la correcta determinación del perfil de los accionistas, pues resulta evidente que la posición e intereses no son los mismos cuando se habla de accionistas minoritarios o de accionistas institucionales. De ahí el interés de los estudios que explican la estructura de la propiedad del capital de sociedades que cotizan en España, considerando además que muchas iniciativas se proponen desde una perspectiva comparada, asumiendo con frecuencia que existe una identidad entre los respectivos mercados y propiedad accionarial.
Por eso recomiendo la lectura de dos artículos publicados en Bolsa 180 (2009), que edita Bolsas y Merados Españoles, S.A. El primero, del que es autor Juan M. Prieto, aborda cuestiones diversas vinculadas con la participación de los accionistas en las juntas generales. El segundo es un trabajo estadístico de la Federación Europea de Bolsas que aborda la estructura de la propiedad de acciones en las distintas Bolsas.
Madrid, 24 de junio de 2009
martes, 23 de junio de 2009
Formulación de cuentas y concurso
En su Resolución de 6 de marzo de 2009 (BOE de 1 de abril), la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) abordó la cuestión de la formulación de las cuentas anuales en relación con la declaración en concurso de la sociedad.
En el presente caso, las cuentas anuales se habían formulado con anterioridad a la admisión a trámite del concurso. Cuando se presentaron tales cuentas anuales para su depósito ante el Registro Mercantil, la Registradora formuló el defecto consistente en la falta de firma o certificación de los administradores concursales que permitieran constatar el cumplimiento de lo ordenado por el art. 46.2 de la Ley Concursal (LC): “La formulación de las cuentas anuales durante la tramitación del concurso corresponderá al deudor bajo la supervisión de los administradores concursales, en caso de intervención, y a éstos últimos en caso de suspensión”.
La elaboración, formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales, por ser hitos sucesivos en la vida societaria, pueden verse afectadas de manera distinta en función del momento en que se produzca la admisión a trámite del procedimiento concursal y la consiguiente declaración. En el caso analizado, sucedió que tal declaración se produjo entre la formulación por los administradores sociales y su posterior aprobación y depósito. La tesis fundamental del recurso fue denegatoria de la procedencia de la supervisión contable por los administradores concursales, toda vez que la formulación de las cuentas se hizo con anterioridad a la iniciación del procedimiento concursal.
La DGRN confirmó el criterio de la Registradora sobre la base de la interpretación de dos preceptos de la LC. El primero es el art. 46.2 LC. La Resolución considera que, a pesar de su literalidad, la finalidad del precepto conducía a afirmar la procedencia de la supervisión “retroactiva” de los administradores concursales sobre la formulación de las cuentas. En apoyo de esa tesis entra en juego el segundo de los artículos de la LC que cita la Resolución: el art. 75.1, que establece como contenido necesario del informe de los administradores concursales la referencia al “estado de la contabilidad del deudor”.
La solución parece razonable si consideramos el equívoco que supondría, por ejemplo, que fueran los administradores concursales quienes convocaran la Junta general ordinaria y presentaran para la aprobación las cuentas anuales “preconcursales” formuladas exclusivamente por los administradores sociales. Los socios o accionistas podrían entender que los administradores concursales estarían convalidando de hecho esas cuentas anuales. Es obvio que pueden hacerlo o que pueden optar por revisarlas y modificarlas. Pero los socios y accionistas sólo podrán conocer el criterio de los administradores concursales –responsables de esa supervisión contable-, si se hace constar expresamente que esa supervisión ha tenido lugar en las propias cuentas anuales.
Madrid, 23 de junio de 2009
En el presente caso, las cuentas anuales se habían formulado con anterioridad a la admisión a trámite del concurso. Cuando se presentaron tales cuentas anuales para su depósito ante el Registro Mercantil, la Registradora formuló el defecto consistente en la falta de firma o certificación de los administradores concursales que permitieran constatar el cumplimiento de lo ordenado por el art. 46.2 de la Ley Concursal (LC): “La formulación de las cuentas anuales durante la tramitación del concurso corresponderá al deudor bajo la supervisión de los administradores concursales, en caso de intervención, y a éstos últimos en caso de suspensión”.
La elaboración, formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales, por ser hitos sucesivos en la vida societaria, pueden verse afectadas de manera distinta en función del momento en que se produzca la admisión a trámite del procedimiento concursal y la consiguiente declaración. En el caso analizado, sucedió que tal declaración se produjo entre la formulación por los administradores sociales y su posterior aprobación y depósito. La tesis fundamental del recurso fue denegatoria de la procedencia de la supervisión contable por los administradores concursales, toda vez que la formulación de las cuentas se hizo con anterioridad a la iniciación del procedimiento concursal.
La DGRN confirmó el criterio de la Registradora sobre la base de la interpretación de dos preceptos de la LC. El primero es el art. 46.2 LC. La Resolución considera que, a pesar de su literalidad, la finalidad del precepto conducía a afirmar la procedencia de la supervisión “retroactiva” de los administradores concursales sobre la formulación de las cuentas. En apoyo de esa tesis entra en juego el segundo de los artículos de la LC que cita la Resolución: el art. 75.1, que establece como contenido necesario del informe de los administradores concursales la referencia al “estado de la contabilidad del deudor”.
La solución parece razonable si consideramos el equívoco que supondría, por ejemplo, que fueran los administradores concursales quienes convocaran la Junta general ordinaria y presentaran para la aprobación las cuentas anuales “preconcursales” formuladas exclusivamente por los administradores sociales. Los socios o accionistas podrían entender que los administradores concursales estarían convalidando de hecho esas cuentas anuales. Es obvio que pueden hacerlo o que pueden optar por revisarlas y modificarlas. Pero los socios y accionistas sólo podrán conocer el criterio de los administradores concursales –responsables de esa supervisión contable-, si se hace constar expresamente que esa supervisión ha tenido lugar en las propias cuentas anuales.
Madrid, 23 de junio de 2009
Bibliografía reciente en materia de retribución de administradores
Hace unos días recibí el último número de la Revista de Derecho de Sociedades que incluye varios trabajos que tienen, entre otras virtudes, la de la oportunidad, por hacer referencia a cuestiones de actualidad. En una anterior entrada me he referido al tema de las cuotas participativas. Otro asunto sobre el que he prestado atención en este lugar es el de la retribución de los administradores.
Cité en una entrada publicada en enero la irrupción de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en este asunto, adoptando una postura limitativa de las fórmulas de retribución de administradores. A ella se refirió el Prof. Paz-Ares en un reciente artículo publicado en indret.
Sobre el mismo asunto, aparecen ahora en RdS 32 (2009) los trabajos de los Profesores Roncero “Grado de concreción del sistema retributivo de los administradores en los estatutos sociales de una sociedad anónima” (p. 79 y ss.) y Farrando “La remuneración de los administradores y la doctrina jurisprudencial del doble vínculo” (p. 99 y ss.).
En el orden internacional la bibliografía norteamericana sigue siendo incesante. Al margen del interés propio del tema, el debate sobre la reforma financiera y la respuesta normativa provocan nuevas contribuciones. Así, el Profesor Bebchuk, autor con Fried del conocido libro Pay Without Performance, acaba de publicar con Spamann un artículo sobre la retribución de los administradores bancarios: Regulating Bankers' Pay.
Madrid, 23 de junio de 2009
Cité en una entrada publicada en enero la irrupción de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en este asunto, adoptando una postura limitativa de las fórmulas de retribución de administradores. A ella se refirió el Prof. Paz-Ares en un reciente artículo publicado en indret.
Sobre el mismo asunto, aparecen ahora en RdS 32 (2009) los trabajos de los Profesores Roncero “Grado de concreción del sistema retributivo de los administradores en los estatutos sociales de una sociedad anónima” (p. 79 y ss.) y Farrando “La remuneración de los administradores y la doctrina jurisprudencial del doble vínculo” (p. 99 y ss.).
En el orden internacional la bibliografía norteamericana sigue siendo incesante. Al margen del interés propio del tema, el debate sobre la reforma financiera y la respuesta normativa provocan nuevas contribuciones. Así, el Profesor Bebchuk, autor con Fried del conocido libro Pay Without Performance, acaba de publicar con Spamann un artículo sobre la retribución de los administradores bancarios: Regulating Bankers' Pay.
Madrid, 23 de junio de 2009
Más cuotas participativas
Sobre el tema de la restructuración financiera y la incidencia que ello pueda tener para el régimen legal de las cajas, siguen publicándose informaciones y opiniones que subrayan que estamos ante un momento de crisis en sentido estricto: de cambios difíciles e importantes. Hoy me limitaré a recomendar la lectura de un interesante artículo del que es autora la Profesora Rosario Cañabate, bajo el sugerente título: “¿Están resueltas las necesidades de financiación de las cajas?”, RdS 32(2009), p. 253 y ss.
Lo que se plantea es si el régimen normativo actual facilita a las cajas españolas una adecuada dotación de recursos propios y cuál de las vías disponibles ha tenido mayor éxito. Las referencias a las cuotas participativas son constantes. Me limito a reproducir algunas de sus conclusiones:
“Las cuotas participativas de las Cajas de Ahorros presentadas legislativamente como instrumentos adecuados a la conformación actual de las Cajas de Ahorros, sin embargo no han tenido el éxito esperado, ni han cubierto su ámbito de actuación, es decir, las necesidades de financiación de las Cajas de Ahorros, habiendo optado dichas entidades por el recurso a las otras técnicas de financiación aludidas, que son comunes a las que utilizan las demás entidades de crédito.
Los argumentos esgrimidos acerca de la omisión de las cuotas participativas son muchos y variados, como se ha podido ya comprobar, los cuales giran en torno a la idea de reformar del régimen jurídico vigente (falta de claridad, coste económico de emisión, ausencia de derecho de naturaleza política), de evitar la privatización de las Cajas y mantener su status quo actual, por lo que las participaciones preferentes, inocuas a tales riesgos han sido el instrumento principal utilizado por las Cajas de Ahorros, que les ha permitido cubrir las necesidades de recursos propios a efectos del mantenimiento de un adecuado coeficiente de solvencia, contribuyendo al fortalecimiento de los recursos propios de las Cajas de Ahorros frente a las cuotas participativas. A ello debe unirse la complejidad en la emisión de cuotas participativas por parte de las Cajas de Ahorros y los derechos que adquieren los futuros inversores –carencia de derechos de naturaleza política, última posición en el orden de prelación entre inversores- junto con la ausencia de cualquier ventaja en el plano fiscal, lo que las están alejando, como decimos, de su utilización, pese al esfuerzo loable del legislador en promover su regulación jurídica.
…
En cualquier caso, y aun con el régimen jurídico vigente en el momento actual, las Cajas no tienen que temer la emisión de cuotas participativas ya que permanece inalterada su naturaleza fundacional privada, y permanecería igualmente inalterada aun en el caso de representación en los órganos de gobierno de las Cajas a los titulares de cuotas participativas en los términos expresados, que se concilia con el fortalecimiento de sus recursos propios, a través de este instrumento específico para las Cajas de Ahorros. Por ello, animamos a las Cajas de Ahorros a la emisión de cuotas participativas, y fundamentalmente, a las grandes y más potentes Cajas para que a partir de ellas se conviertan en una técnica habitual, que evite el recurso a los sistemas tradicionales utilizados por las Cajas (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas), y que a través de ellas, se les posibilite atender las necesidades de recursos propios de las Cajas de Ahorros, cumpliendo así con su finalidad esencial como mecanismo de financiación de las Cajas de Ahorros. La vía abierta por la CAM es esperanzadora a dichos efectos” (pp. 274-275).
Puede estarse de acuerdo con las conclusiones transcritas –me parecen sustancialmente acertadas- pero no puede cuestionarse que estamos ante un nuevo esfuerzo por analizar una cuestión en donde la realidad ha dejado en repetida evidencia al legislador. En la regulación mercantil, es un tópico repetir que el Derecho suele ir por detrás de la realidad. Por lo tanto, pocas cosas resultan tan chocantes como el reiterado alejamiento entre la previsión legislativa y la realidad. En este caso, la Ley no sólo reacciona tardíamente, sino de espaldas a lo que sus destinatarios reclaman.
Madrid, 22 de junio de 2009
Lo que se plantea es si el régimen normativo actual facilita a las cajas españolas una adecuada dotación de recursos propios y cuál de las vías disponibles ha tenido mayor éxito. Las referencias a las cuotas participativas son constantes. Me limito a reproducir algunas de sus conclusiones:
“Las cuotas participativas de las Cajas de Ahorros presentadas legislativamente como instrumentos adecuados a la conformación actual de las Cajas de Ahorros, sin embargo no han tenido el éxito esperado, ni han cubierto su ámbito de actuación, es decir, las necesidades de financiación de las Cajas de Ahorros, habiendo optado dichas entidades por el recurso a las otras técnicas de financiación aludidas, que son comunes a las que utilizan las demás entidades de crédito.
Los argumentos esgrimidos acerca de la omisión de las cuotas participativas son muchos y variados, como se ha podido ya comprobar, los cuales giran en torno a la idea de reformar del régimen jurídico vigente (falta de claridad, coste económico de emisión, ausencia de derecho de naturaleza política), de evitar la privatización de las Cajas y mantener su status quo actual, por lo que las participaciones preferentes, inocuas a tales riesgos han sido el instrumento principal utilizado por las Cajas de Ahorros, que les ha permitido cubrir las necesidades de recursos propios a efectos del mantenimiento de un adecuado coeficiente de solvencia, contribuyendo al fortalecimiento de los recursos propios de las Cajas de Ahorros frente a las cuotas participativas. A ello debe unirse la complejidad en la emisión de cuotas participativas por parte de las Cajas de Ahorros y los derechos que adquieren los futuros inversores –carencia de derechos de naturaleza política, última posición en el orden de prelación entre inversores- junto con la ausencia de cualquier ventaja en el plano fiscal, lo que las están alejando, como decimos, de su utilización, pese al esfuerzo loable del legislador en promover su regulación jurídica.
…
En cualquier caso, y aun con el régimen jurídico vigente en el momento actual, las Cajas no tienen que temer la emisión de cuotas participativas ya que permanece inalterada su naturaleza fundacional privada, y permanecería igualmente inalterada aun en el caso de representación en los órganos de gobierno de las Cajas a los titulares de cuotas participativas en los términos expresados, que se concilia con el fortalecimiento de sus recursos propios, a través de este instrumento específico para las Cajas de Ahorros. Por ello, animamos a las Cajas de Ahorros a la emisión de cuotas participativas, y fundamentalmente, a las grandes y más potentes Cajas para que a partir de ellas se conviertan en una técnica habitual, que evite el recurso a los sistemas tradicionales utilizados por las Cajas (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas), y que a través de ellas, se les posibilite atender las necesidades de recursos propios de las Cajas de Ahorros, cumpliendo así con su finalidad esencial como mecanismo de financiación de las Cajas de Ahorros. La vía abierta por la CAM es esperanzadora a dichos efectos” (pp. 274-275).
Puede estarse de acuerdo con las conclusiones transcritas –me parecen sustancialmente acertadas- pero no puede cuestionarse que estamos ante un nuevo esfuerzo por analizar una cuestión en donde la realidad ha dejado en repetida evidencia al legislador. En la regulación mercantil, es un tópico repetir que el Derecho suele ir por detrás de la realidad. Por lo tanto, pocas cosas resultan tan chocantes como el reiterado alejamiento entre la previsión legislativa y la realidad. En este caso, la Ley no sólo reacciona tardíamente, sino de espaldas a lo que sus destinatarios reclaman.
Madrid, 22 de junio de 2009
viernes, 19 de junio de 2009
Cuotas participativas
Sigue en ebullición la reforma de aspectos relevantes de nuestro sistema financiero y lamento constatar que se plantea sobre la base de términos confusos y de argumentos tan manidos como erróneos. Me refiero a la cuestión de las cuotas participativas.
Resulta confuso titular que el régimen de las cajas pueda dar lugar a la emisión de acciones, o hacer lo mismo diciendo que asistimos a una privatización parcial (como titula la edición de hoy de Expansión), puesto que las cuotas ya no son el diablo.
La emisión de cuotas participativas lleva mucho tiempo siendo una opción legislativa. Desgraciadamente, sin éxito o con un muy bajo nivel de aceptación. Las cuotas participativas fueron objeto de una innovadora regulación concretada en el Real Decreto 664/1990, de 25 de mayo. Este régimen lo estudió Alberto Tapia (v. RDBB, 43 1991, p. 691 y ss.), como también hizo con el instaurado por el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, que derogó el anterior. Sobre el “desuso” también ha escrito algunas páginas interesantes y más recientes José Luis Colino (v. RDBB, 108, 2007, p. 167 y ss.), tratando de explicar las razones de la generalizada ignorancia por las cajas de esa posibilidad de emitir cuotas.
En el marco de la actual crisis, como resultaba previsible, se vuelve a revisar dicho instrumento, que debiera permitir a las cajas el fortalecimiento de sus recursos propios. Hasta ahora, el legislador se ha negado a incorporar derechos políticos a favor de los titulares de esas cuotas, lo que algunos señalan como una de las razones de su fracaso, mientras que otros defienden como forma de evitar la privatización de esas entidades.
Este es uno de los argumentos erróneos que con más frecuencia se repiten, dibujando a las cajas como entidades de naturaleza pública, cuando por todos es sabido que son fundaciones de naturaleza jurídico-privada, como destaca la CECA en su web.
La gravedad de la situación actual reclama que, por fin, se orillen esos argumentos elementales y se analice si en la revisión de las cuotas participativas y en la consiguiente aparición en las cajas de un nuevo grupo –los cuotapartícipes- con voz y voto, anida una mejora de la financiación y de la solvencia de unas entidades que parecen reclamarlo.
Madrid, 18 de junio de 2009
Resulta confuso titular que el régimen de las cajas pueda dar lugar a la emisión de acciones, o hacer lo mismo diciendo que asistimos a una privatización parcial (como titula la edición de hoy de Expansión), puesto que las cuotas ya no son el diablo.
La emisión de cuotas participativas lleva mucho tiempo siendo una opción legislativa. Desgraciadamente, sin éxito o con un muy bajo nivel de aceptación. Las cuotas participativas fueron objeto de una innovadora regulación concretada en el Real Decreto 664/1990, de 25 de mayo. Este régimen lo estudió Alberto Tapia (v. RDBB, 43 1991, p. 691 y ss.), como también hizo con el instaurado por el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, que derogó el anterior. Sobre el “desuso” también ha escrito algunas páginas interesantes y más recientes José Luis Colino (v. RDBB, 108, 2007, p. 167 y ss.), tratando de explicar las razones de la generalizada ignorancia por las cajas de esa posibilidad de emitir cuotas.
En el marco de la actual crisis, como resultaba previsible, se vuelve a revisar dicho instrumento, que debiera permitir a las cajas el fortalecimiento de sus recursos propios. Hasta ahora, el legislador se ha negado a incorporar derechos políticos a favor de los titulares de esas cuotas, lo que algunos señalan como una de las razones de su fracaso, mientras que otros defienden como forma de evitar la privatización de esas entidades.
Este es uno de los argumentos erróneos que con más frecuencia se repiten, dibujando a las cajas como entidades de naturaleza pública, cuando por todos es sabido que son fundaciones de naturaleza jurídico-privada, como destaca la CECA en su web.
La gravedad de la situación actual reclama que, por fin, se orillen esos argumentos elementales y se analice si en la revisión de las cuotas participativas y en la consiguiente aparición en las cajas de un nuevo grupo –los cuotapartícipes- con voz y voto, anida una mejora de la financiación y de la solvencia de unas entidades que parecen reclamarlo.
Madrid, 18 de junio de 2009
jueves, 18 de junio de 2009
Reforma del régimen de la competencia y publicidad desleales
A principios del presente mes de junio tuvo entrada en el Congreso de los Diputados el Proyecto de la Ley por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Estamos ante una iniciativa que, una vez más, tiene su causa en la necesaria adaptación al ordenamiento europeo, en este caso, mediante la incorporación de dos relevantes Directivas: la Directiva 2005/29/CE y la Directiva 2006/114/CE.
El futuro Proyecto de Ley va a suponer una revisión sustancial de nuestro ordenamiento mercantil. La primera norma que va a verse profundamente modificada será la Ley de Competencia Desleal (LCD) de 1991. Es de destacar la nueva redacción que se da a la cláusula general, que se ve ampliada para una adecuada delimitación de la deslealtad en aquellas prácticas o comportamientos que afecten a los consumidores y usuarios. Junto a ello, se van a modificar algunos actos especiales de competencia desleal.
La segunda modificación relevante afectará a la Ley General de Publicidad, comenzando por la propia definición de lo que constituye publicidad ilícita y continuando por una acertada coordinación con la LCD.
Por último, también se cambian distintas disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Debo recomendar también la consulta del Informe de la Comisión Nacional de la Competencia con respecto al Anteproyecto de Ley.
Madrid, 18 de junio de 2009
El futuro Proyecto de Ley va a suponer una revisión sustancial de nuestro ordenamiento mercantil. La primera norma que va a verse profundamente modificada será la Ley de Competencia Desleal (LCD) de 1991. Es de destacar la nueva redacción que se da a la cláusula general, que se ve ampliada para una adecuada delimitación de la deslealtad en aquellas prácticas o comportamientos que afecten a los consumidores y usuarios. Junto a ello, se van a modificar algunos actos especiales de competencia desleal.
La segunda modificación relevante afectará a la Ley General de Publicidad, comenzando por la propia definición de lo que constituye publicidad ilícita y continuando por una acertada coordinación con la LCD.
Por último, también se cambian distintas disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Debo recomendar también la consulta del Informe de la Comisión Nacional de la Competencia con respecto al Anteproyecto de Ley.
Madrid, 18 de junio de 2009
martes, 16 de junio de 2009
La nueva regulación de los instrumentos de pago
El Congreso de los Diputados está debatiendo desde el pasado mes de abril el Proyecto de Ley de Servicios de Pago. Se trata de la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2007/64/CE sobre servicios de pago en el mercado interior.
La Unión Europea ha adoptado muy diversas medidas que permiten ver como una realidad cada vez más próxima la armonización no sólo funcional, sino también normativa de los servicios de pago. En cuanto a lo primero, remito a la interesante Memoria sobre la Vigilancia de Sistemas de Pago correspondiente a 2007 publicada por el Banco de España y a la amplia información que sobre los sistemas de pago ofrece su web.
Con relación a la armonización legislativa, he tenido la ocasión de participar en un reciente Seminario organizado por la Banca de Italia y varias Universidades italianas, que ha permitido comprobar la singularidad de la indicada Directiva, en especial por lo que implica para la regulación jurídico privada de la contratación y uso de los varios instrumentos de pago.
Con respecto a nuestro ordenamiento, ese impacto va ser destacable, teniendo en cuenta que nuestra contratación bancaria se mueve en un marco de predominante atipicidad, de forma que las disposiciones de la futura Ley de Servicios de Pago van a afecta de manera notoria a operaciones tan difundidas como las transferencias o las tarjetas de crédito, sin perjuicio de la consideración de los modernos servicios de pago que ofrecen los avances tecnológicos y en materia de comunicaciones.
Madrid, 16 de junio de 2009
La Unión Europea ha adoptado muy diversas medidas que permiten ver como una realidad cada vez más próxima la armonización no sólo funcional, sino también normativa de los servicios de pago. En cuanto a lo primero, remito a la interesante Memoria sobre la Vigilancia de Sistemas de Pago correspondiente a 2007 publicada por el Banco de España y a la amplia información que sobre los sistemas de pago ofrece su web.
Con relación a la armonización legislativa, he tenido la ocasión de participar en un reciente Seminario organizado por la Banca de Italia y varias Universidades italianas, que ha permitido comprobar la singularidad de la indicada Directiva, en especial por lo que implica para la regulación jurídico privada de la contratación y uso de los varios instrumentos de pago.
Con respecto a nuestro ordenamiento, ese impacto va ser destacable, teniendo en cuenta que nuestra contratación bancaria se mueve en un marco de predominante atipicidad, de forma que las disposiciones de la futura Ley de Servicios de Pago van a afecta de manera notoria a operaciones tan difundidas como las transferencias o las tarjetas de crédito, sin perjuicio de la consideración de los modernos servicios de pago que ofrecen los avances tecnológicos y en materia de comunicaciones.
Madrid, 16 de junio de 2009
Sobre la inminente reestructuración de nuestro sistema bancario
No creo errar si señalo que son ya varias las semanas en las que se viene anunciando la aprobación de un nuevo Fondo de Restructuración y Ordenación Bancarias. Se trata de un nuevo instrumento financiero, aunque su rúbrica (sobre la que existen matices) evoca la de la Ley de Ordenación Bancaria de 1946, todavía en vigor en distintos e importantes apartados. El nuevo Fondo estará destinado de forma principal a la participación en los recursos propios de las entidades de crédito.
Los diarios del pasado fin de semana y sus suplementos económicos recogen diversas informaciones y opiniones que debieran alertarnos de la inminente aprobación de esta nueva medida. Comencemos por la lectura de la información publicada por Ana Perona en 5 Días con un expresivo título: “Arranca la reconversión bancaria en España”.
Estamos ante una forma de intervención que hasta ahora no se ha utilizado de manera sistemática en España, pero que está inspirada en los criterios normativos y de supervisión que se han aplicado en otros Estados ante sus respectivas crisis financieras. Suele decirse que las comparaciones son odiosas, pero en ciertos ámbitos, además, resultan inútiles, por confusas. No creo que estemos ante situaciones comparables, ni en cuanto a la oportunidad de la intervención ni, sobre todo, con respecto a las causas de una supuesta crisis de nuestro sistema financiero de la que se habla con excesiva ligereza. En otros Estados, la aportación de capital se ha caracterizado por un alcance general (eran excepciones las entidades que no recibían esas ayudas), por ser cualitativamente grave (los beneficiarios eran algunos de los grandes bancos locales y su recapitalización implicaba cuantías considerables), urgente (la alternativa era recapitalizar o liquidar) y, por encima de todo ello, expresaba en muchos casos una crisis sistémica. No creo que esa sea la situación de nuestro sistema financiero, aunque algunos se empeñen en abrir paso a una opinión distinta.
Las dificultades del sistema español, ante las que la reacción legislativa y presupuestaria estará justificada tienen, en mi opinión, una doble naturaleza. La primera y general es la que resulta de la amenaza de una morosidad desbocada, que afecta a un buen número de entidades que son incapaces de soportar la constante mengua de sus provisiones y que empiezan a ver amenazadas sus cuentas de resultados. Esto afecta a distintas clases de entidades, y, además, lo hace en diversa medida. La segunda y más específica es la crisis que afecta a las cajas de ahorros. A éstas se las ha convertido de manera imprudente, en principales protagonistas de la futura restructuración.
Se sitúa a las cajas ante una suerte de crisis común a todas ellas, lo que puede servir como excusa de la política legislativa venidera, pero con apoyo en un argumento imprudente e injusto. No puede extrañar que esos genéricos anuncios de crisis sectoriales, repercutan en una merma colectiva del crédito, como evidencia que Moody’s anuncie la simultánea rebaja del rating de 25 bancos y cajas españoles.
Al parecer, el Gobierno viene discutiendo con las principales asociaciones del sector los puntos fundamentales sobre los que se asentará el nuevo Real Decreto que servirá para configurar la estructura, funciones y actuaciones de ese nuevo Fondo. Tiempo habrá, cuando el texto de esa norma se conozca, de valorarla en sus concretos términos.
Hoy me limitaré a reseñar algunas incertidumbres que la lectura de la amplia información que anuncia la llegada de este nuevo Fondo no termina de explicar.
La primera se refiere a la propia finalidad con la que nace esa dotación patrimonial y que el propio nombre del Fondo expresa. Se trata de intervenir en el capital de bancos y en los recursos propios de cajas. Obviamente, se está apuntando a la presencia del sector público en determinadas entidades y en lo que parece razonable a partir de esa aportación de fondos: que sean los representantes del sector público quienes tomen las riendas allí donde su aportación resulte mayoritaria. Por ello resulta esencial que el Fondo establezca unos mecanismos que aseguren que la intervención es una medida proporcionada a la gravedad de la situación patrimonial de cada entidad y que es también una medida oportuna. La presencia de ese Fondo de Restructuración y Ordenación no debe servir a otro tipo de intenciones más allá de las estrictamente destinadas al resaneamiento y estabilidad de una determinada entidad. Conseguir este objetivo pasa porque sea el Banco de España el que tenga que emitir un Informe preceptivo y vinculante para los gestores del Fondo en cuanto a las decisiones adoptar. Otra solución sería que la propia gestión del Fondo esté controlada por el Banco de España, lo que asegurará que este tipo de medidas obedezcan a criterios estrictos de supervisión bancaria.
Una segunda duda parte de que este tipo de intervenciones siempre tienen una iniciación conocida, mientras que lo que parece difuminado es cómo va a terminar el proceso. Convendría aprender de la experiencia (aciertos y errores) de otros Estados, que enseña que a veces tan relevante como diseñar la entrada en el capital de una entidad es establecer las previsiones en cuanto al abandono del mismo. Esto se ha puesto de manifiesto de forma especialmente intensa en Estados Unidos, ante la rapidez con la que numerosas entidades beneficiarias de ayudas públicas han ofrecido al Tesoro la restitución de éstas, con la finalidad de liberarse del control por parte del sector público. Esa hipótesis debe de contemplarse en la regulación del Fondo y también debe estar supeditada a un criterio estrictamente técnico.
En tercer lugar –last but not least- el problema de las cajas de ahorros tiene un especial calado normativo. Cuando digo que dibujar los problemas de las cajas como un mal común a todas ellas es un argumento imprudente, lo hago porque se está insinuando que todas las cajas compartan los mismos problemas. El lenguaje económico describe esas situaciones como problemas estructurales o sistémicos.
Ante esta situación, las preguntas que hay que plantear e intentar responder son las que afectan al origen de esos problemas. Son repetidas las advertencias sobre el modelo de las cajas diseñado desde la LORCA de 1985. Se ha primado la presencia de las Administraciones Públicas y el control regional de las cajas y no se ha avanzado de forma decidida en hacer de las cajas entidades realmente competitivas. Para no extenderme, me remito a la entrada que hace algunos meses redacté a partir de la declaración de la CECA reclamando la autonomía empresarial de las cajas. La politización de estas entidades se dibuja siempre desde una perspectiva crítica y como el nudo gordiano que ha de deshacer cualquier futura reforma. Buena prueba la ofrece el artículo titulado “2.087 políticos para controlar las cajas”
Una entidad de crédito donde no existe la posibilidad de una efectiva rendición de cuentas de sus gestores más allá de la que pueda resultar de situaciones excepcionales como una intervención administrativa, tiene en su propio modelo normativo un planteamiento erróneo. Ha de abordarse si ante ese riesgo sistémico que muchos dibujan como expresión de la justificación de una generalización de las ayudas a las cajas de ahorros, procede una urgente y profunda reforma normativa. No basta con restructurar, sino que hay que reordenar, es decir, revisar las normas que han servido para diseñar un sistema que presenta deficiencias. Si las cajas están en una situación general difícil como consecuencia de su modelo de negocio y de una organización de sus mercados basada en criterios geográficos, consecuencia ambos de su definición legal, resultará difícil negar que estamos ante un problema normativo. Más allá de la aportación de grandes recursos públicos para el saneamiento de una o varias entidades, lo responsable es plantearse las medidas a adoptar para subsanar los defectos del sistema que han provocado esa situación. Sin embargo, a ese respecto abundan las informaciones que relatan que el PP y el PSOE discrepan sobre el futuro de estas entidades, lo que aleja la pronta aprobación de una reforma legal.
Nadie duda que el nuevo Fondo va a dar un respiro a muchas entidades, pero lo que sería deseable es que además de una solución coyuntural, esa relevante aportación de recursos públicos sirva para la inaplazable reforma de un modelo insatisfactorio. Puede parecer ingenuo pensar que quien ha alcanzado una posición de poder económico tan relevante como la que ofrecen muchas cajas, va a cederlo. Pero también parece no ya ingenuo, sino temerario, considerar que ante la evidencia de un colapso generalizado que obliga a una aportación ingente de recursos públicos, no haya nada que cambiar.
Madrid, 16 de junio de 2009
Los diarios del pasado fin de semana y sus suplementos económicos recogen diversas informaciones y opiniones que debieran alertarnos de la inminente aprobación de esta nueva medida. Comencemos por la lectura de la información publicada por Ana Perona en 5 Días con un expresivo título: “Arranca la reconversión bancaria en España”.
Estamos ante una forma de intervención que hasta ahora no se ha utilizado de manera sistemática en España, pero que está inspirada en los criterios normativos y de supervisión que se han aplicado en otros Estados ante sus respectivas crisis financieras. Suele decirse que las comparaciones son odiosas, pero en ciertos ámbitos, además, resultan inútiles, por confusas. No creo que estemos ante situaciones comparables, ni en cuanto a la oportunidad de la intervención ni, sobre todo, con respecto a las causas de una supuesta crisis de nuestro sistema financiero de la que se habla con excesiva ligereza. En otros Estados, la aportación de capital se ha caracterizado por un alcance general (eran excepciones las entidades que no recibían esas ayudas), por ser cualitativamente grave (los beneficiarios eran algunos de los grandes bancos locales y su recapitalización implicaba cuantías considerables), urgente (la alternativa era recapitalizar o liquidar) y, por encima de todo ello, expresaba en muchos casos una crisis sistémica. No creo que esa sea la situación de nuestro sistema financiero, aunque algunos se empeñen en abrir paso a una opinión distinta.
Las dificultades del sistema español, ante las que la reacción legislativa y presupuestaria estará justificada tienen, en mi opinión, una doble naturaleza. La primera y general es la que resulta de la amenaza de una morosidad desbocada, que afecta a un buen número de entidades que son incapaces de soportar la constante mengua de sus provisiones y que empiezan a ver amenazadas sus cuentas de resultados. Esto afecta a distintas clases de entidades, y, además, lo hace en diversa medida. La segunda y más específica es la crisis que afecta a las cajas de ahorros. A éstas se las ha convertido de manera imprudente, en principales protagonistas de la futura restructuración.
Se sitúa a las cajas ante una suerte de crisis común a todas ellas, lo que puede servir como excusa de la política legislativa venidera, pero con apoyo en un argumento imprudente e injusto. No puede extrañar que esos genéricos anuncios de crisis sectoriales, repercutan en una merma colectiva del crédito, como evidencia que Moody’s anuncie la simultánea rebaja del rating de 25 bancos y cajas españoles.
Al parecer, el Gobierno viene discutiendo con las principales asociaciones del sector los puntos fundamentales sobre los que se asentará el nuevo Real Decreto que servirá para configurar la estructura, funciones y actuaciones de ese nuevo Fondo. Tiempo habrá, cuando el texto de esa norma se conozca, de valorarla en sus concretos términos.
Hoy me limitaré a reseñar algunas incertidumbres que la lectura de la amplia información que anuncia la llegada de este nuevo Fondo no termina de explicar.
La primera se refiere a la propia finalidad con la que nace esa dotación patrimonial y que el propio nombre del Fondo expresa. Se trata de intervenir en el capital de bancos y en los recursos propios de cajas. Obviamente, se está apuntando a la presencia del sector público en determinadas entidades y en lo que parece razonable a partir de esa aportación de fondos: que sean los representantes del sector público quienes tomen las riendas allí donde su aportación resulte mayoritaria. Por ello resulta esencial que el Fondo establezca unos mecanismos que aseguren que la intervención es una medida proporcionada a la gravedad de la situación patrimonial de cada entidad y que es también una medida oportuna. La presencia de ese Fondo de Restructuración y Ordenación no debe servir a otro tipo de intenciones más allá de las estrictamente destinadas al resaneamiento y estabilidad de una determinada entidad. Conseguir este objetivo pasa porque sea el Banco de España el que tenga que emitir un Informe preceptivo y vinculante para los gestores del Fondo en cuanto a las decisiones adoptar. Otra solución sería que la propia gestión del Fondo esté controlada por el Banco de España, lo que asegurará que este tipo de medidas obedezcan a criterios estrictos de supervisión bancaria.
Una segunda duda parte de que este tipo de intervenciones siempre tienen una iniciación conocida, mientras que lo que parece difuminado es cómo va a terminar el proceso. Convendría aprender de la experiencia (aciertos y errores) de otros Estados, que enseña que a veces tan relevante como diseñar la entrada en el capital de una entidad es establecer las previsiones en cuanto al abandono del mismo. Esto se ha puesto de manifiesto de forma especialmente intensa en Estados Unidos, ante la rapidez con la que numerosas entidades beneficiarias de ayudas públicas han ofrecido al Tesoro la restitución de éstas, con la finalidad de liberarse del control por parte del sector público. Esa hipótesis debe de contemplarse en la regulación del Fondo y también debe estar supeditada a un criterio estrictamente técnico.
En tercer lugar –last but not least- el problema de las cajas de ahorros tiene un especial calado normativo. Cuando digo que dibujar los problemas de las cajas como un mal común a todas ellas es un argumento imprudente, lo hago porque se está insinuando que todas las cajas compartan los mismos problemas. El lenguaje económico describe esas situaciones como problemas estructurales o sistémicos.
Ante esta situación, las preguntas que hay que plantear e intentar responder son las que afectan al origen de esos problemas. Son repetidas las advertencias sobre el modelo de las cajas diseñado desde la LORCA de 1985. Se ha primado la presencia de las Administraciones Públicas y el control regional de las cajas y no se ha avanzado de forma decidida en hacer de las cajas entidades realmente competitivas. Para no extenderme, me remito a la entrada que hace algunos meses redacté a partir de la declaración de la CECA reclamando la autonomía empresarial de las cajas. La politización de estas entidades se dibuja siempre desde una perspectiva crítica y como el nudo gordiano que ha de deshacer cualquier futura reforma. Buena prueba la ofrece el artículo titulado “2.087 políticos para controlar las cajas”
Una entidad de crédito donde no existe la posibilidad de una efectiva rendición de cuentas de sus gestores más allá de la que pueda resultar de situaciones excepcionales como una intervención administrativa, tiene en su propio modelo normativo un planteamiento erróneo. Ha de abordarse si ante ese riesgo sistémico que muchos dibujan como expresión de la justificación de una generalización de las ayudas a las cajas de ahorros, procede una urgente y profunda reforma normativa. No basta con restructurar, sino que hay que reordenar, es decir, revisar las normas que han servido para diseñar un sistema que presenta deficiencias. Si las cajas están en una situación general difícil como consecuencia de su modelo de negocio y de una organización de sus mercados basada en criterios geográficos, consecuencia ambos de su definición legal, resultará difícil negar que estamos ante un problema normativo. Más allá de la aportación de grandes recursos públicos para el saneamiento de una o varias entidades, lo responsable es plantearse las medidas a adoptar para subsanar los defectos del sistema que han provocado esa situación. Sin embargo, a ese respecto abundan las informaciones que relatan que el PP y el PSOE discrepan sobre el futuro de estas entidades, lo que aleja la pronta aprobación de una reforma legal.
Nadie duda que el nuevo Fondo va a dar un respiro a muchas entidades, pero lo que sería deseable es que además de una solución coyuntural, esa relevante aportación de recursos públicos sirva para la inaplazable reforma de un modelo insatisfactorio. Puede parecer ingenuo pensar que quien ha alcanzado una posición de poder económico tan relevante como la que ofrecen muchas cajas, va a cederlo. Pero también parece no ya ingenuo, sino temerario, considerar que ante la evidencia de un colapso generalizado que obliga a una aportación ingente de recursos públicos, no haya nada que cambiar.
Madrid, 16 de junio de 2009
lunes, 15 de junio de 2009
Un apunte sobre el (nuevo) art. 5.3 Ley Concursal
Vuelvo sobre la reciente reforma concursal operada por medio del Real Decreto-Ley 3/2009. Uno de sus aspectos más interesantes y realmente innovadores fue la introducción del art. 5.3 de la Ley Concursal (LC), que altera el fundamental deber de solicitar el concurso, permitiendo una ampliación sensible de ese plazo en el caso de que el deudor comunique al Juzgado de lo Mercantil que ha iniciado una fase de adhesiones de sus acreedores a la propuesta de convenio que debe ser presentada y aprobada en el ulterior concurso. El citado precepto establece:
“3. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente”.
Ya expliqué aquí que el de la propuesta anticipada de convenio es uno de los mayores fiascos de la Ley Concursal, con lo que la revisión de su regulación admitía poca discusión. La nueva solución ha sido utilizada en relación con algunas grandes empresas y así lo han reflejado los medios económicos. No sé si estamos ante una utilización generalizada, pero esa selección de casos permite atisbar una cuestión interpretativa esencial en la aplicación del nuevo art. 5.3 LC. Me refiero a si una vez producida la comunicación y abierta la fase de búsqueda de adhesiones, el fin del proceso será en todo caso la iniciación del concurso.
Esta reflexión la ha provocado el comunicado de la empresa textil Caramelo, que leí en Expansión cuya noticia reproduzco parcialmente:
“Caramelo señala que, con unas pérdidas acumuladas de 51,9 millones de euros en tres años, es "imposible reflotar la compañía" con la actual estructura de costes por lo que ha presentado la comunicación al juez de que ya ha iniciado las negociaciones con los acreedores.
Según indica la dirección en un comunicado, una vez terminado este proceso, la empresa, "haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso”.
Comencemos por lo indiscutible: el comunicado transcrito se ajusta a la letra del art. 5.3 LC. El procedimiento establecido en esa disposición parte de un presupuesto de hecho: la de que el deudor se encuentra en un estado de insolvencia y, por lo tanto, la negociación de las adhesiones de sus acreedores a esa propuesta anticipada de convenio no tiene que alterar esa situación actual, que justificará, al cabo de unos meses, la puesta en marcha del procedimiento concursal. Pero, con carácter general, las preguntas que han de responderse se refieren a ¿cabe que esa fase de adhesiones termine en una modificación de la insolvencia? De ser así, ¿tiene el deudor una solución distinta a la de solicitar su declaración en concurso?
Para entender la hipótesis de partida, debemos asumir que en ciertas situaciones, la negociación con los acreedores puede tener como resultado la alteración de la situación de insolvencia. El caso emblemático es el de la apertura de una fase de adhesiones que deriva en una refinanciación de tal alcance que pueda llevar a considerar que ha desaparecido la situación de insolvencia. Lo que empezó siendo la negociación de una propuesta de convenio habrá derivado hacia la discusión de una refinanciación, que de aprobarse, aleja al deudor del supuesto contemplado en el art. 5.3 LC. Es una hipótesis ciertamente optimista, pero que también debe tomarse en consideración.
Madrid, 15 de junio de 2009
“3. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente”.
Ya expliqué aquí que el de la propuesta anticipada de convenio es uno de los mayores fiascos de la Ley Concursal, con lo que la revisión de su regulación admitía poca discusión. La nueva solución ha sido utilizada en relación con algunas grandes empresas y así lo han reflejado los medios económicos. No sé si estamos ante una utilización generalizada, pero esa selección de casos permite atisbar una cuestión interpretativa esencial en la aplicación del nuevo art. 5.3 LC. Me refiero a si una vez producida la comunicación y abierta la fase de búsqueda de adhesiones, el fin del proceso será en todo caso la iniciación del concurso.
Esta reflexión la ha provocado el comunicado de la empresa textil Caramelo, que leí en Expansión cuya noticia reproduzco parcialmente:
“Caramelo señala que, con unas pérdidas acumuladas de 51,9 millones de euros en tres años, es "imposible reflotar la compañía" con la actual estructura de costes por lo que ha presentado la comunicación al juez de que ya ha iniciado las negociaciones con los acreedores.
Según indica la dirección en un comunicado, una vez terminado este proceso, la empresa, "haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso”.
Comencemos por lo indiscutible: el comunicado transcrito se ajusta a la letra del art. 5.3 LC. El procedimiento establecido en esa disposición parte de un presupuesto de hecho: la de que el deudor se encuentra en un estado de insolvencia y, por lo tanto, la negociación de las adhesiones de sus acreedores a esa propuesta anticipada de convenio no tiene que alterar esa situación actual, que justificará, al cabo de unos meses, la puesta en marcha del procedimiento concursal. Pero, con carácter general, las preguntas que han de responderse se refieren a ¿cabe que esa fase de adhesiones termine en una modificación de la insolvencia? De ser así, ¿tiene el deudor una solución distinta a la de solicitar su declaración en concurso?
Para entender la hipótesis de partida, debemos asumir que en ciertas situaciones, la negociación con los acreedores puede tener como resultado la alteración de la situación de insolvencia. El caso emblemático es el de la apertura de una fase de adhesiones que deriva en una refinanciación de tal alcance que pueda llevar a considerar que ha desaparecido la situación de insolvencia. Lo que empezó siendo la negociación de una propuesta de convenio habrá derivado hacia la discusión de una refinanciación, que de aprobarse, aleja al deudor del supuesto contemplado en el art. 5.3 LC. Es una hipótesis ciertamente optimista, pero que también debe tomarse en consideración.
Madrid, 15 de junio de 2009
viernes, 5 de junio de 2009
Iniciativa parlamentaria de limitación de retribuciones
En el diario El Economista del pasado 27 de mayo de 2009, aparecía una noticia conforme a la que se indicaba “El Congreso aprueba limitar el sueldo a los banqueros que reciban ayudas”. El titular sin duda resultaba interesante. Se refería a la aprobación por el Congreso de los Diputados de una proposición no de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, a la que habría planteado el Grupo de Convergencia i Unió (CiU) una enmienda transaccional que resultó aceptada.
En la web del Congreso de los Diputados procedí a examinar la proposición no de Ley en cuestión (expediente 162/000422) y en la que se insta al Gobierno sobre la base de distintos acontecimientos internacionales conocidos (crisis subprime), sucesivas reuniones del G-20, para terminar de adoptar en breve cambios en la regulación de las instituciones financieras, etc. La Proposición no de Ley insta al Gobierno para que dentro de los parámetros establecidos en la reciente cumbre de Londres del G-20 se lleven a cabo una serie de medidas. Las medidas en cuestión se transcriben a continuación:
1. Impulsar las modificaciones contables necesarias para asegurar una mejor valoración de las empresas.
2. Impulsar una regulación internacional de las Agencias de Calificación.
3. Tomar las medidas necesarias para evitar incentivos perversos en las decisiones financieras. Esto supone que:
- Los esquemas de retribución para ejecutivos y altos cargos de las entidades financieras deben ligarse a la evolución real de la empresa y deben quedar sujetos a publicación individual y aprobación por los accionistas.
- Defender una reforma de las instituciones financieras multinacionales que fortalezca sus capacidades para actuar en la crisis actual y evitar crisis futuras. Para ello:
4. Los recursos del Fondo Monetario Internacional deberían reforzarse para proteger su papel, como prestamista de última instancia. Asimismo, se deberían actualizar sus herramientas de préstamo para fortalecer su capacidad de prevención de crisis.
5. El FMI debe reformar su sistema de gobernanza para adecuar la representación de los distintos miembros a su peso en la economía mundial en la toma de decisiones. Además, la nueva gobernanza debe facilitar el intercambio de información financiera entre países.
6. El FMI debe reforzar su coordinación con el nuevo Consejo de Estabilidad Financiera surgido del G-20, que debería estar capacitado para ejercer de supervisor financiero internacional y establecer un sistema de vigilancia y alerta temprana para prevenir nuevas crisis. También debe mejorar la coordinación con los Bancos Multilaterales de Desarrollo, cuya acción de ayuda a los países debe tener carácter contracíclico.
7. Promover todas las medidas necesarias para eliminar la impunidad de los paraísos fiscales, con el fin de luchar contra el fraude fiscal, el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo. Esto podría lograrse a través de varias medidas entre las que se pueden destacar las siguientes:
- La introducción de desincentivos fiscales para todo movimiento de fondos que tengan como origen o destino un paraíso fiscal.
- No reconocimiento de la capacidad de las sociedades constituidas en paraísos fiscales para intervenir en el tráfico mercantil cuando estas entidades hayan ejecutado prácticas delictivas con arreglo a los estándares de la Unión Europea.
- Establecimiento de penas agravadas cuando el fraude fiscal se produzca a través de la utilización de paraísos fiscales.
- Supresión del secreto bancario y establecimiento de un mecanismo de vigilancia y sanciones efectivo para protegernos de los riesgos que plantean las jurisdicciones no cooperativas.
- Requerir el intercambio automático de información fiscal en paraísos fiscales y promover la armonización de regulación y estándares contra el blanqueo de dinero.
Como se puede ver, la cuestión de la retribución de los administradores de entidades de crédito y la necesidad de vincular esa retribución a los resultados reales de las entidades son una de entre las distintas medidas adoptadas, pero ya sabemos que esa medida concita una particular atención.
Al debatirse la proposición no de Ley en el Congreso de los Diputados en la sesión plenaria del pasado día 26 de mayo de 2009, figura la enmienda planteada por el Grupo CiU, que trataba de señalar las diferencias que se han producido en el sistema financiero español con respecto a lo que sucedió en otros mercados.
La enmienda apunta en la misma dirección de la Recomendación Europea en la que ya informamos en previas entradas, a favor de que los incentivos retributivos estén vinculados a la evolución real de la empresa, sometidos a un principio de información individual y, por supuesto, a la aprobación por los accionistas. Pero donde la matización adquiere una especial trascendencia es con respecto a que no cabe tratar de incorporar en la retribución de los gestores de entidades de crédito en España las mismas medidas adoptadas en otros Estados de la UE o en Estados Unidos, en los que algunas entidades financieras han tenido “problemas tremendos y han existido intervenciones masivas por parte del Estado, interviniendo con fondos públicos entidades financieras realmente relevantes”. Esto justificaría las limitaciones retributivas allí aprobadas.
Se destaca que en España, la mayoría de las entidades de crédito mantienen su solvencia autónoma y, salvo contadas excepciones, sin necesidad de contribuciones directas de fondos por parte del Estado a su capital. Es un hecho evidente, hasta el momento.
Madrid, 5 de Junio de 2009
En la web del Congreso de los Diputados procedí a examinar la proposición no de Ley en cuestión (expediente 162/000422) y en la que se insta al Gobierno sobre la base de distintos acontecimientos internacionales conocidos (crisis subprime), sucesivas reuniones del G-20, para terminar de adoptar en breve cambios en la regulación de las instituciones financieras, etc. La Proposición no de Ley insta al Gobierno para que dentro de los parámetros establecidos en la reciente cumbre de Londres del G-20 se lleven a cabo una serie de medidas. Las medidas en cuestión se transcriben a continuación:
1. Impulsar las modificaciones contables necesarias para asegurar una mejor valoración de las empresas.
2. Impulsar una regulación internacional de las Agencias de Calificación.
3. Tomar las medidas necesarias para evitar incentivos perversos en las decisiones financieras. Esto supone que:
- Los esquemas de retribución para ejecutivos y altos cargos de las entidades financieras deben ligarse a la evolución real de la empresa y deben quedar sujetos a publicación individual y aprobación por los accionistas.
- Defender una reforma de las instituciones financieras multinacionales que fortalezca sus capacidades para actuar en la crisis actual y evitar crisis futuras. Para ello:
4. Los recursos del Fondo Monetario Internacional deberían reforzarse para proteger su papel, como prestamista de última instancia. Asimismo, se deberían actualizar sus herramientas de préstamo para fortalecer su capacidad de prevención de crisis.
5. El FMI debe reformar su sistema de gobernanza para adecuar la representación de los distintos miembros a su peso en la economía mundial en la toma de decisiones. Además, la nueva gobernanza debe facilitar el intercambio de información financiera entre países.
6. El FMI debe reforzar su coordinación con el nuevo Consejo de Estabilidad Financiera surgido del G-20, que debería estar capacitado para ejercer de supervisor financiero internacional y establecer un sistema de vigilancia y alerta temprana para prevenir nuevas crisis. También debe mejorar la coordinación con los Bancos Multilaterales de Desarrollo, cuya acción de ayuda a los países debe tener carácter contracíclico.
7. Promover todas las medidas necesarias para eliminar la impunidad de los paraísos fiscales, con el fin de luchar contra el fraude fiscal, el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo. Esto podría lograrse a través de varias medidas entre las que se pueden destacar las siguientes:
- La introducción de desincentivos fiscales para todo movimiento de fondos que tengan como origen o destino un paraíso fiscal.
- No reconocimiento de la capacidad de las sociedades constituidas en paraísos fiscales para intervenir en el tráfico mercantil cuando estas entidades hayan ejecutado prácticas delictivas con arreglo a los estándares de la Unión Europea.
- Establecimiento de penas agravadas cuando el fraude fiscal se produzca a través de la utilización de paraísos fiscales.
- Supresión del secreto bancario y establecimiento de un mecanismo de vigilancia y sanciones efectivo para protegernos de los riesgos que plantean las jurisdicciones no cooperativas.
- Requerir el intercambio automático de información fiscal en paraísos fiscales y promover la armonización de regulación y estándares contra el blanqueo de dinero.
Como se puede ver, la cuestión de la retribución de los administradores de entidades de crédito y la necesidad de vincular esa retribución a los resultados reales de las entidades son una de entre las distintas medidas adoptadas, pero ya sabemos que esa medida concita una particular atención.
Al debatirse la proposición no de Ley en el Congreso de los Diputados en la sesión plenaria del pasado día 26 de mayo de 2009, figura la enmienda planteada por el Grupo CiU, que trataba de señalar las diferencias que se han producido en el sistema financiero español con respecto a lo que sucedió en otros mercados.
La enmienda apunta en la misma dirección de la Recomendación Europea en la que ya informamos en previas entradas, a favor de que los incentivos retributivos estén vinculados a la evolución real de la empresa, sometidos a un principio de información individual y, por supuesto, a la aprobación por los accionistas. Pero donde la matización adquiere una especial trascendencia es con respecto a que no cabe tratar de incorporar en la retribución de los gestores de entidades de crédito en España las mismas medidas adoptadas en otros Estados de la UE o en Estados Unidos, en los que algunas entidades financieras han tenido “problemas tremendos y han existido intervenciones masivas por parte del Estado, interviniendo con fondos públicos entidades financieras realmente relevantes”. Esto justificaría las limitaciones retributivas allí aprobadas.
Se destaca que en España, la mayoría de las entidades de crédito mantienen su solvencia autónoma y, salvo contadas excepciones, sin necesidad de contribuciones directas de fondos por parte del Estado a su capital. Es un hecho evidente, hasta el momento.
Madrid, 5 de Junio de 2009
jueves, 4 de junio de 2009
Más información concursal
La información concursal tiene una lectura actualmente orientada al reflejo de la situación económica. De esta forma, en los últimos meses se está prestando singular atención a la evolución de los concursos que se tramitan ante nuestros Juzgados Mercantiles como expresión de la crisis económica en la que nos encontramos. Más allá de ello, esa información estadística también es reveladora para comprobar qué aspectos del diseño de nuestra Ley Concursal fueron acertados y en cuales otros resultan justificadas las reformas que se han adoptado, o las que se anuncian.
Lo anterior lo señalo a partir de una nota de prensa que recibí el pasado mes de abril de Pricewaterhouse Coopers sobre la evolución de los concursos en el primer trimestre del año 2009, señalando dicha nota un aumento del 238% con respecto al periodo anterior. Para entender la evolución acelerada de la presentación de concursos de acreedores bastará con señalar que en el primer trimestre del año 2009 se han presentado 1.380 solicitudes de declaración de concurso, lo que significa casi la mitad de los registrados en conjunto en el año 2008 y lo que significa también superar todos los concursos publicados en el año 2007.
De la información que facilita la nota de Pricewaterhouse Coopers me llama la atención que sigue teniendo una hegemonía consolidada el concurso voluntario frente al concurso necesario. Han sido 96% los concursos voluntarios y sólo un 4% los concursos necesarios.
Pricewaterhouse Coopers elabora de manera periódica un Baremo concursal a cuya interesante lectura remito.
Madrid, 4 de junio de 2009
Lo anterior lo señalo a partir de una nota de prensa que recibí el pasado mes de abril de Pricewaterhouse Coopers sobre la evolución de los concursos en el primer trimestre del año 2009, señalando dicha nota un aumento del 238% con respecto al periodo anterior. Para entender la evolución acelerada de la presentación de concursos de acreedores bastará con señalar que en el primer trimestre del año 2009 se han presentado 1.380 solicitudes de declaración de concurso, lo que significa casi la mitad de los registrados en conjunto en el año 2008 y lo que significa también superar todos los concursos publicados en el año 2007.
De la información que facilita la nota de Pricewaterhouse Coopers me llama la atención que sigue teniendo una hegemonía consolidada el concurso voluntario frente al concurso necesario. Han sido 96% los concursos voluntarios y sólo un 4% los concursos necesarios.
Pricewaterhouse Coopers elabora de manera periódica un Baremo concursal a cuya interesante lectura remito.
Madrid, 4 de junio de 2009
Posiciones cortas: un problema que permanece
Al tema de las posiciones cortas o short selling dediqué una entrada hace un par de meses, en donde terminaba subrayando que estábamos ante un tema complejo y que planteaba cuestiones interesantes especialmente en relación con los préstamos de valores.
Vuelvo al tema con algunos datos posteriores que ponen de manifiesto su actualidad. El primero es el anuncio que realizó el Vicepresidente de la CNMV el pasado 15 de abril en su intervención “Los retos para los supervisores de valores”, llevada a cabo en la Jornada La reforma del Sistema Financiero Español sobre la decisión de crear un grupo de trabajo que se ocupara del tema. Recomiendo la lectura de su intervención, pues expone en sus páginas finales cuál ha sido el criterio de la CNMV hasta ahora y cuál será en el futuro, siempre con la idea de que, además del correcto tratamiento de un problema, se alcance la recuperación de la estabilidad y confianza en el funcionamiento de los mercados.
El domingo 17 de mayo publicó J.G. Gallego un interesante artículo en el suplemento Mercados de El Mundo bajo el título “Especulación ilegal a espaldas de la CNMV”. Un buen amigo y brillante observador me recuerda con frecuencia la débil línea que separa la peyorativa calificación como especulador de quien hasta un momento antes era visto como un inversor merecedor de tutela. Probablemente, esa observación parte del dibujo negativo que se hace de esas operaciones y de la denigración que acompaña a la voz “especulación”. En esa información no faltaban propuestas de regular esas operaciones o posiciones cortas, sobre todo estableciendo adicionales condiciones de transparencia.
Por último, también consideré interesante la entrevista de una sociedad cotizada publicada hace unos días en El Economista. De manera mucho más directa se planteaban las medidas que, al parecer, han trasladado distintos Presidentes de sociedades cotizadas españolas (se dice que hasta 20) a la CNMV: “más regulación”. Siempre es llamativo que quienes operan en un mercado reclamen nuevas disposiciones. En este caso, parece ser que las medidas solicitadas son dos: información sobre quiénes prestan acciones y someter al préstamo de valores a determinados límites en cuanto al precio de adquisición. Son medidas cuya correcta valoración merecen un análisis mucho más reposado que el que permite este lugar. Me limitaré a compartir la idea de que nos encontramos ante un problema cierto de nuestros mercados de valores y que, como tal, debe ser abordado como parece que está sucediendo.
Sin perjuicio de ello, creo que en este tipo de operaciones se ven afectados algunos de los problemas básicos del funcionamiento de los mercados de valores. Apunto de manera atropellada algunos de ellos:
1. ¿Qué significa para el correcto funcionamiento de los mercados de valores y, en particular, de la negociación de acciones, la admisión generalizada de operaciones de naturaleza esencialmente especulativa? Parece que esas operaciones tienen en algunos casos una muy considerable incidencia sobre la cotización, de forma que ésta desciende a unos niveles injustificadamente bajos si atendemos a la evolución de la actividad y de los resultados de la correspondiente sociedad.
2. Debe ponderarse la incidencia que esas operaciones tienen no sólo con respecto a la cotización del valor, sino también para la financiación general de la sociedad y de sus principales accionistas.
3. Es conveniente determinar el alcance que este tipo de operaciones tienen para el conjunto del mercado bursátil.
4. En el caso de sociedades bancarias, no es desdeñable lo que implican esas operaciones para lo que podríamos describir como su estabilidad institucional. El ordenamiento ofrece distintos ejemplos de cómo los intereses generales limitan los derechos de los accionistas cuando se puede producir una colisión con la estabilidad de la entidad. Puede cuestionarse que se permita, sin embargo, que la dinámica de los mercados afecte gravemente a la cotización de las acciones de la entidad, de espaldas a los datos reales en materia de solvencia, liquidez, etc.
5. Desde una perspectiva contractual, las posiciones cortas están rodeadas de incógnitas. Para explicarlas comenzaré por el final. El dueño de unas acciones comprueba cómo éstas pasan a valer mucho menos en cuestión de pocos días. Para explicar este resultado nos encontraremos con que esas acciones estaban depositadas en una determinada entidad, que además cobraba la correspondiente comisión. El depositario decide en un momento determinado prestar esas acciones (¿con o sin el conocimiento de su propietario?), que el prestatario vende, provocando un descenso en la cotización. Cuando éste recompra acciones y las “devuelve” al prestamista, esas acciones tienen un menor valor. Han sido los actos del depositario/gestor de esa participación los que han contribuido a un perjuicio patrimonial del depositante y titular de esas acciones.
Madrid, 4 de junio de 2009
Vuelvo al tema con algunos datos posteriores que ponen de manifiesto su actualidad. El primero es el anuncio que realizó el Vicepresidente de la CNMV el pasado 15 de abril en su intervención “Los retos para los supervisores de valores”, llevada a cabo en la Jornada La reforma del Sistema Financiero Español sobre la decisión de crear un grupo de trabajo que se ocupara del tema. Recomiendo la lectura de su intervención, pues expone en sus páginas finales cuál ha sido el criterio de la CNMV hasta ahora y cuál será en el futuro, siempre con la idea de que, además del correcto tratamiento de un problema, se alcance la recuperación de la estabilidad y confianza en el funcionamiento de los mercados.
El domingo 17 de mayo publicó J.G. Gallego un interesante artículo en el suplemento Mercados de El Mundo bajo el título “Especulación ilegal a espaldas de la CNMV”. Un buen amigo y brillante observador me recuerda con frecuencia la débil línea que separa la peyorativa calificación como especulador de quien hasta un momento antes era visto como un inversor merecedor de tutela. Probablemente, esa observación parte del dibujo negativo que se hace de esas operaciones y de la denigración que acompaña a la voz “especulación”. En esa información no faltaban propuestas de regular esas operaciones o posiciones cortas, sobre todo estableciendo adicionales condiciones de transparencia.
Por último, también consideré interesante la entrevista de una sociedad cotizada publicada hace unos días en El Economista. De manera mucho más directa se planteaban las medidas que, al parecer, han trasladado distintos Presidentes de sociedades cotizadas españolas (se dice que hasta 20) a la CNMV: “más regulación”. Siempre es llamativo que quienes operan en un mercado reclamen nuevas disposiciones. En este caso, parece ser que las medidas solicitadas son dos: información sobre quiénes prestan acciones y someter al préstamo de valores a determinados límites en cuanto al precio de adquisición. Son medidas cuya correcta valoración merecen un análisis mucho más reposado que el que permite este lugar. Me limitaré a compartir la idea de que nos encontramos ante un problema cierto de nuestros mercados de valores y que, como tal, debe ser abordado como parece que está sucediendo.
Sin perjuicio de ello, creo que en este tipo de operaciones se ven afectados algunos de los problemas básicos del funcionamiento de los mercados de valores. Apunto de manera atropellada algunos de ellos:
1. ¿Qué significa para el correcto funcionamiento de los mercados de valores y, en particular, de la negociación de acciones, la admisión generalizada de operaciones de naturaleza esencialmente especulativa? Parece que esas operaciones tienen en algunos casos una muy considerable incidencia sobre la cotización, de forma que ésta desciende a unos niveles injustificadamente bajos si atendemos a la evolución de la actividad y de los resultados de la correspondiente sociedad.
2. Debe ponderarse la incidencia que esas operaciones tienen no sólo con respecto a la cotización del valor, sino también para la financiación general de la sociedad y de sus principales accionistas.
3. Es conveniente determinar el alcance que este tipo de operaciones tienen para el conjunto del mercado bursátil.
4. En el caso de sociedades bancarias, no es desdeñable lo que implican esas operaciones para lo que podríamos describir como su estabilidad institucional. El ordenamiento ofrece distintos ejemplos de cómo los intereses generales limitan los derechos de los accionistas cuando se puede producir una colisión con la estabilidad de la entidad. Puede cuestionarse que se permita, sin embargo, que la dinámica de los mercados afecte gravemente a la cotización de las acciones de la entidad, de espaldas a los datos reales en materia de solvencia, liquidez, etc.
5. Desde una perspectiva contractual, las posiciones cortas están rodeadas de incógnitas. Para explicarlas comenzaré por el final. El dueño de unas acciones comprueba cómo éstas pasan a valer mucho menos en cuestión de pocos días. Para explicar este resultado nos encontraremos con que esas acciones estaban depositadas en una determinada entidad, que además cobraba la correspondiente comisión. El depositario decide en un momento determinado prestar esas acciones (¿con o sin el conocimiento de su propietario?), que el prestatario vende, provocando un descenso en la cotización. Cuando éste recompra acciones y las “devuelve” al prestamista, esas acciones tienen un menor valor. Han sido los actos del depositario/gestor de esa participación los que han contribuido a un perjuicio patrimonial del depositante y titular de esas acciones.
Madrid, 4 de junio de 2009
Suscribirse a:
Entradas (Atom)