Informe CNMV: Gobierno Corporativo 2008

Siguiendo su práctica de los últimos cinco años, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) publicó ayer el Informe que sirve para evaluar el sistema español de gobierno de las sociedades cotizadas durante el ejercicio 2008. Este Informe se basa en los Informes Anuales de Gobierno Corporativo que cada una de estas sociedades y de las entidades emisoras de valores deben elaborar y presentar conforme a la legislación vigente.


El Informe de la CNMV es un instrumento muy útil a la hora de disponer de una visión generalizada de la realidad del gobierno de nuestras grandes empresas. En las páginas iniciales se hace una evaluación de las prácticas analizadas, que comienza por destacar una mejoría en el grado de seguimiento de las Recomendaciones del Código Unificado de Buen Gobierno (en adelante, CUBG). Me limitaré a citar algunas informaciones:

- Autocartera: la autocartera agregada ha pasado el 0,8% al 1,4% (p. 8).
- Tamaño del Consejo: la media es de 10,4 consejeros, si bien del 14,5 en el IBEX (p. 8).

- Presidente y primer ejecutivo: se da en 57,3% de las sociedades, advirtiéndose una tendencia creciente en 9,3 puntos (p. 8).
- Consejeros independientes: su proporción sigue siendo inferior al mínimo porcentaje de 1/3 que recomienda el CUBG, aunque aumenta el número de consejeros independientes (p. 9).
- Definición como consejero independiente: sobre 309 consejeros, algunas situaciones cuestionables afectaban a 25 consejeros (p. 11).
- Retribuciones: la retribución media de los consejeros se sitúa en 2,8 millones de euros, un 5,1% más que en 2007. La retribución de los consejeros ejecutivos ha aumentado un 8,8%, mientras que la de los externos en 1,9% (p. 10).
- Información sobre retribución: se apuntan algunos aspectos en donde la información debe mejorar (p. 13).
- Asistencia a la junta general: un 74,3% frente al 74,9% en 2007 (p. 11).
- Límites de derecho de voto y asistencia: se mantiene la tendencia decreciente (p. 11).
- Reglamento de la junta: se destacan como novedades la votación separada de asuntos y el fraccionamiento del voto para intermediarios financieros (p. 11).
- Control de riesgos: la CNMV ha solicitado en el 37,4% de los escritos remitidos a sociedades cotizadas una información o aclaración sobre el sistema de control de riesgos y sobre los riesgos materializados durante el periodo (p. 14).

Supongo que lo noticiable del Informe, que puede descargarse íntegro desde www.cnmv.es es lo que critica, antes que lo que valora positivamente, pero no quiero dejar de reseñar los titulares críticos que publican al respecto los diarios Expansión ("Los consejos de las empresas pierden independencia y ganan un 5% más") y Cinco Días ("La CNMV ve menos transparencia en los sueldos del consejo").

Madrid, 31 de diciembre de 2009

La retribución como condicionante de la política empresarial

Cualquier lector de información comprobará que persisten las noticias en materia de retribución y de la regulación aprobada o proyectada sobre la misma. Dentro de ese caudal informativo algunas informaciones ponen de manifiesto la importancia que en la gestión de las grandes empresas cobra esa política en materia de retribución.


La situación que vivimos refleja cómo sobre una materia en la que ha primado una notable libertad, las decisiones trascendentes se ven condicionadas por las intervenciones regulatorias. Con anterioridad a la crisis existía una posición tendente a reconocer que integraba uno de los aspectos fundamentales de la misión del Consejo de Administración la determinación de la política y estrategia general sobre “retribuciones y evaluación del desempeño de los altos directivos” y las decisiones sobre la retribución de los consejeros, tal y como señala la Recomendación 8 del Código Unificado de Buen Gobierno. En esa labor, los órganos de administración se ven ahora condicionados por límites legales.

Las intervenciones normativas que resultan más significativas son, en primer lugar, las que limitan la cuantía de la retribución de los consejeros y directivos de empresas rescatadas con fondos públicos. En segundo término nos encontramos con intervenciones de naturaleza fiscal claramente orientadas a sancionar las retribuciones variables ampliamente extendidas en el sistema financiero. En Estados Unidos son constantes las manifestaciones de lo primero, mientras que el Reino Unido ha tomado la iniciativa en el segundo aspecto.

Pues bien, las reacciones de las últimas semanas señalan una evidente resistencia de las empresas a aceptar que su política retributiva se vea condicionada por factores normativos. Así, son repetidas las noticias recientes sobre las generalizadas devoluciones por empresas e instituciones financieras norteamericanas de los fondos públicos recibidos, subrayándose que esa completa devolución tenía en la recuperación de la política retributiva uno de sus objetivos más evidentes. A modo de ejemplo, veamos el caso de Citibank y la noticia que incluía el blog Deal Journal de The Wall Street Journal . Algunas opiniones dudan de la conveniencia de aceptar esas devoluciones en empresas que todavía pueden ver comprometida su estabilidad patrimonial.

Por otro lado, la decisión británica ha dado lugar a cada vez más abiertas advertencias por parte de las instituciones financieras sobre el riesgo que corre Londres como plaza financiera si se mantiene una legislación que castiga las retribuciones variables. El último anuncio es el que publica hoy Expansión: JP Morgan podría paralizar la construcción de su sede en Londres.

Madrid, 30 de diciembre de 2009

Las modificaciones estructurales de entidades de crédito y la LME

Merece una cierta atención la reciente modificación de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME), producida a partir de una enmienda del Grupo Parlamentario Socialista durante la tramitación ante el Senado del Proyecto de Ley de medidas urgentes para el mantenimiento del empleo y la protección de las personas desempleadas, que ha tenido lugar a lo largo de diciembre de 2009. Como se ve, la relación entre la norma que se modifica y la que se utiliza como cauce para proponer esa modificación es inexistente. Estamos ante un nuevo ejemplo de una forma de legislar que sólo se explica a partir de razones de urgencia o de oportunidad.

¿De qué trataba la enmienda? De una adición a la LME. ¿Consecuencia de un olvido? No. Más bien de una situación sobrevenida, que explica la justificación de la enmienda:

“La presente modificación tiene por finalidad dotar de la necesaria seguridad jurídica a determinadas operaciones de modificación estructural que pueden darse en la vida de las entidades de crédito y que vienen siendo habituales desde hace tiempo como consecuencia del dinamismo del entorno propio de estos operadores económicos y, especialmente, desde que se iniciase, hace más de un año, la crisis financiera internacional. La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles regula dichas operaciones y, por razones de coherencia y seguridad jurídica se hace conveniente sujetar expresamente a esta ley todas las operaciones de fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos en que intervengan entidades de crédito, sin merma de los derechos de accionistas y acreedores y de las salvedades que, en su caso, deriven de la particular forma jurídica de dichas entidades”.

En la defensa de la enmienda en la Comisión de Trabajo e Inmigración del Senado Comisión de Trabajo e Inmigración, se señaló que se introdujo atendiendo una petición del Ministerio de Economía y Hacienda. Algunas noticias vinculaban esa modificación sorpresiva con la intención de aportar un régimen legal más preciso a operaciones de integración en curso que afectaban a determinadas cajas de ahorros, si bien la operación implicaba recurrir a algún banco filial de las cajas implicadas.

El resultado de la enmienda aprobada es un cambio del ámbito subjetivo de la LME. Establece su artículo 2:

“La presente Ley es aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución.

Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas, así como el traslado internacional de su domicilio social, se regirán por su específico régimen legal”.

La nueva disposición adicional tercera que motiva esta entrada se titula “Régimen aplicable a las operaciones de fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito” y establece:

“1. Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.

2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica”.

Si los bancos son sociedades mercantiles, dada su obligada condición de sociedades anónimas (art. 2.1 del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio) y a las cooperativas de crédito les es aplicable su específico régimen legal, parece que son las cajas de ahorros las principales destinatarias de la modificación comentada.

Madrid, 28 de diciembre de 2009

Los efectos mercantiles de la Ley Ómnibus

La actividad parlamentaria de fin de año se traduce no sólo en la aprobación de las normas presupuestarias que atraen tanta atención informativa, sino en la correspondiente de algunas Leyes con importancia económica. Una de ellas es la conocida como Ley Ómnibus, que las reivindicaciones de los taxistas contra su art. 21 han puesto de actualidad en fechas recientes.


La Ley Ómnibus es la Ley 22/2009 de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación para la Ley al libre acceso a las actividades de servicios y sus ejercicio. Esta Ley es consecuencia de la cercana aprobación de la Ley 17/2009 Ley 17/2009, de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. La Ley 25/2009 señala en su preámbulo que tiene un doble objetivo: adaptar la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009 y extender los principios de buena regulación a sectores que, en principio, no entraban en el ámbito objetivo contemplado por la Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, cuya transposición al ordenamiento español se produjo por medio de la repetida Ley de 17/2009.

La Ley 25/2009 es, por lo tanto, un catálogo amplísimo de modificaciones legales. Algunas afectan a disposiciones con relevancia mercantil. Así sucede con el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con la Ley de Patentes o, en mayor medida, con los servicios de transporte, por medio de la modificación de las Leyes que regulan las distintas actividades (navegación aérea y marítima, transporte terrestre, ferroviario, etc.).

Madrid, 28 de diciembre de 2009

La supervisión de las cuentas anuales 2008 por la CNMV

La Comisión Nacional del Mercado de Valores publicó a través de su web el pasado día 21 de diciembre de 2009 su Informe sobre la supervisión de las cuentas anuales por la CNMV referido al ejercicio 2008. Las cuentas de las sociedades emisoras de valores y los correspondientes informes de auditoría constituyen uno de los ejemplos incuestionables de información relevante, sobre cuya adecuada elaboración y supervisión descansa la confianza de los inversores en cuanto a su contenido.



La contabilidad y la auditoría de las sociedades cotizadas han merecido una persistente atención informativa y normativa en los últimos años, a partir de algunos casos notorios en los que se produjo un evidente fracaso informativo por las sociedades, junto a graves errores de verificación contable y supervisión.

El Informe de la CNMV es interesante porque ofrece de manera ordenada aspectos sustantivos de las cuentas anuales y de su auditoría. Su publicación es también, como explica su Introducción (página 7), un acertado ejercicio de transparencia por parte de la propia CNMV:


“El informe de auditoría, junto con las cuentas anuales y el informe de gestión, tienen la consideración de información pública regulada. Tras su recepción formal, la CNMV publica dichos documentos en el registro oficial previsto en el artículo 92 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). En este registro también se incorporan las informaciones adicionales que los emisores envían en respuesta a los requerimientos de la CNMV sobre dichas cuentas. Esta documentación se puede consultar en la Web de la CNMV.

…

En aras de aumentar la transparencia de las labores de supervisión realizadas por la CNMV, se han incluido sus principales actuaciones realizadas, en cumplimiento de sus atribuciones, sin identificar a las entidades emisoras afectadas. Además, con la finalidad de mejorar la calidad de la información financiera de los próximos ejercicios, se han relacionado alguno es aspectos que deberían ser considerados emisores cuando elaboren sus informes financieros”.


Madrid, 23 de diciembre de 2009

La SEC aprueba nuevos deberes informativos

Mi anterior entrada relativa a los cambios que la Comisión Nacional del Mercado de Valores propone en el Código Unificado de Buen Gobierno hace referencia a la nueva oleada de cambios en materia de gobierno corporativo consecuencia de la crisis financiera. También en fecha reciente, la Securities and Exchange Commission (SEC) ha aprobado una nueva reglamentación que modifica el alcance de algunos deberes informativos de las sociedades cotizadas norteamericanas. Es obvio que esos cambios afectan a la retribución de los empleados y directivos, además de otros aspectos del buen gobierno que deben favorecer un mejor funcionamiento del consejo de administración. Es un documento amplio, del que me limitaré a reseñar algunos puntos relevantes.

En cuanto a la retribución, los cambios apuntan a la explicación de las políticas adoptadas por una sociedad, tomando en especial consideración los riesgos que la misma puede conllevar o acarrear. Se produce también una revisión con respecto a la retribución por medio de acciones o de opciones sobre acciones.

Otras informaciones que son objeto de una revisión reglamentaria, se concentran en el papel de los consejeros, requiriendo un mayor detalle en su calificación profesional y en el papel que se les encomienda en la organización del Consejo. Llama la atención la exigencia de información de la “estructura de liderazgo del Consejo”, esto es, si una misma persona es al mismo tiempo el primer ejecutivo (CEO) y el Presidente del Consejo y, de producirse esa coincidencia, si existe un consejero independiente con funciones delimitadas a la hora de actuar como contrapoder del Presidente. Esta estructura está estrechamente conectada con la capacidad del Consejo a la hora de supervisar los riesgos que conlleva la actividad de la sociedad.

Se trata de unas reglas que con toda probabilidad van a influir en las que se adopten en otros ordenamientos. La nueva reglamentación entrará en vigor el 28 de febrero de 2010.

Madrid, 21 de diciembre de 2009

Abierta la consulta pública sobre los cambios del Código Unificado

La Comisión Nacional del Mercado de Valores publicó el pasado 17 de diciembre de 2009 su Propuesta de Actualización del Código Unificado de Buen Gobierno que persigue la adaptación a algunos cambios incluidos en la Recomendación 3177/2009/CE del pasado mes de abril, a la que ya me referí en una anterior entrada, así como a medidas previstas en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible. Las innovaciones se concentran en el régimen de retribución de consejeros y directivos, que tanta atención ha merecido a lo largo del año que termina.


El documento de la CNMV presenta las propuestas de modificación de las Recomendaciones 36, 39, 40, 54 y 57, e invita a quienes lo deseen a remitir comentarios por escrito antes del próximo 17 de febrero de 2010.

Madrid, 21 de diciembre de 2009

Un libro sobre la Junta General de las sociedades de capital

En una anterior entrada informé de la celebración el pasado 20 de abril de 2009 de la Jornada que bajo el título “Reflexiones sobre la Junta General de las sociedades de capital”, organizaron el Colegio Notarial de Madrid y nuestro Departamento.


Esta iniciativa se ha visto completada con la publicación del libro editado por la Academia Matritense del Notariado titulado La Junta General de las sociedades de capital. Cuestiones generales (Coords. Rodríguez Artigas/Farrando Miguel/González Castilla/Tena Arregui), Madrid 2009, 461 pp.

Madrid, 17 de noviembre de 2009

La continuada reforma de la Ley Concursal

La Ley Concursal (LC) ha entrado en una fase de reforma permanente, puesto que se solapan las distintas iniciativas orientadas a su revisión.


Concitó una gran atención la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 3/2009, adoptada bajo la invocación de una urgencia en la búsqueda de soluciones. A la publicación del citado Real Decreto-Ley siguió el anuncio de la creación de una Sección en el seno de la Comisión General de Codificación que debiera abordar una reforma de mayor alcance. Recientemente se anunciaba que los trabajos de esta Sección se harían públicos a mediados del año 2010. Entre tanto, la LC se verá afectada por la revisión que de un total de nada menos que 49 de sus preceptos ha llevado a cabo el artículo décimo séptimo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. Esta modificación responde principalmente a una actualización procesal del régimen concursal, pero incluye algunas innovaciones de tipo sustantivo.

Los cambios no entrarán en vigor hasta los seis meses de la publicación de la Ley 13/2009.

Madrid, 14 de diciembre de 2009

Moot Madrid II

Los debates o moots han alcanzado un gran desarrollo en el mundo de la educación legal anglosajona. Las principales Universidades americanas o británicas tienen consolidadas competiciones que sirven para que sus estudiantes desarrollen sus habilidades y conocimientos en algo tan relevante para la formación jurídica como el debate. Sirva de ejemplo la Ames Moot Court Competition que organiza la Harvard Law School. Las rondas finales de su última edición tuvieron lugar el pasado mes de noviembre de 2009, bajo la presidencia de reputados magistrados.


A partir de ahí, este tipo de convocatorias se ha desarrollado hacia ámbitos específicos. En materia de Derecho europeo, puede consultarse la web de The European Law Moot. En relación con el arbitraje, la The Annual Willem C.Vis International Arbitration Moot, que se celebra en Viena.

En relación con lo último, el año pasado Universia y la Universidad Carlos III impulsaron Moot Madrid, cuya segunda edición se acaba de poner en marcha.

Es recomendable y deseable que alumnos de nuestra Facultad se animen a participar.

Madrid, 11 de diciembre de 2009

Del dicho al hecho en materia de retribución

Vuelve la cuestión de la retribución de los ejecutivos a la actualidad. Lo hace por medio del anuncio del Gobierno británico de su intención de introducir un régimen fiscal oneroso para los bonus que se puedan abonar a los ejecutivos de las entidades de crédito. La medida ha tenido un notable impacto, como refleja la crónica de ayer de The Wall Street Journal que subraya de manera acertada cómo los anuncios y declaraciones grandilocuentes están dejando paso a medidas concretas de intervención directa en este asunto:

“Authorities on both sides of the Atlantic are moving to enact tough curbs on pay, in an indication that governments are taking increasingly aggressive steps to rein in compensation after the financial crisis.

In the U.S., the Treasury Department's pay czar, Kenneth Feinberg, is poised to enact tougher-than-expected rules for employees at companies that received large amounts of government assistance. The U.K. on Wednesday slapped banks with a 50% tax on portions of bonuses they pay to individuals, in perhaps the most aggressive move yet by a government”.

En el caso estadounidense, en las últimas semanas son constantes los anuncios sobre las intenciones de algunas de las grandes empresas que recibieron ayudas públicas de proceder a su devolución, que una opinión generalizada vincula co el interés por eludir las restricciones retributivas impuestas por el Departamento del Tesoro. Por lo que se refiere a la novedad fiscal británica, la crónica la explicaba en los siguientes términos:

“The tax, which would remain in effect until April 5, 2010, also reignited sharp debate over London's future as a financial center and heightened tension between the government and members of the banking community here, who said the move would put them at a competitive disadvantage.

The U.K. bonus tax will be paid by banks on discretionary individual bonuses that exceed £25,000 ($41,000). For instance, if a bank pays an individual a bonus of £30,000, it would pay a 50% tax on the £5,000 portion over the threshold. The individual's income tax wouldn't be affected. The new tax applies only to discretionary bonuses. Banks will avoid the charge for payments to any banker whose bonus is guaranteed by contract”.

Estamos ante el problema retributivo propio del sector financiero, que más allá del problema de los consejeros, lo que planteó fue el hecho preocupante de que ciertas formas de retribución impulsadas desde los bancos de negocios revelaron, más allá de la desmesura de las cantidades percibidas, la existencia de un factor de riesgo vinculado en el desarrollo de políticas de negocio vinculadas a la obtención de resultados a corto plazo, que eran el presupuesto imprescindible de aquellas retribuciones. En el Financial Times se publicaba hace unos días un artículo de Bebchuk, Cohen y Spamann (Universidad de Harvard), bajo el elocuente título "Bankers had cashed in before the music stopped", que sintetizaba un amplio estudio de los autores sobre la retribución de los ejecutivos en los desaparecidos Bear Stearns y Lehman.

Estas y otras experiencias negativas darán lugar a medidas adicionales cuya efectividad pasa por su adopción internacional. Sobre la marcha de los trabajos, recomiendo la lectura del la intervención del Gobernador del Banco de España en la clausura de las XXXI Jornadas de la Abogacía del Estado, dedicadas a “La Regulación de los Mercados II: la Ordenación Bancaria”, que tuvieron lugar el pasado mes de noviembre de 2009.

Madrid, 11 de diciembre de 2009

Riesgo, recompensa y responsabilidad en el sistema financiero

Más allá del impacto que ha tenido el anuncio del nuevo régimen fiscal para los bonus en el sector financiero, debo reseñar la publicación en el mismo día de un interesante documento elaborado por el Departamento del Tesoro británico, con un sugerente título "Risk, reward and responsibility: the financial sector and society".



El documento explica su función cara a las iniciativas internacionales en curso:

“The G20 has asked the International Monetary Fund (IMF) to prepare a report on the range of options that countries have adopted or are considering for the financial sector to make a fair and substantial contribution to the costs of government interventions to repair the banking system. This paper is intended to inform that review and to contribute to the wider international debate on these issues”.

Madrid, 11 de diciembre de 2009

Crisis y nacionalismo económicos

Leí hace algunos días –y no he logrado recuperar el lugar- que el Presidente de la AEB planteaba la conveniencia de someter a subastas públicas abiertas las operaciones de reprivatización de las entidades financieras europeas que han pasado en estos años recientes a tener a los respectivos Estados como accionistas de rescate, con voluntad de transitoria permanencia. La petición, de confirmarse, resulta no sólo razonable, sino congruente con la efectividad del Mercado Interior. A pesar del fundamento empresarial y normativo de la propuesta, se adivina que va a tener poco éxito. ¡Es la política!



La crisis económica supone que las sociedades y las economías se sientan atacadas y que el nacionalismo (también el económico) se esgrima como reacción inmediata. Aunque tenga un alcance mayor al meramente empresarial, remito al lector al análisis que publicaba ayer Andrea Rizzi en El País sobre la relación entre nacionalismo y, entre otros factores, la incertidumbre económica. En el mismo diario, en febrero de este año se publicó una crónica que refería los enfrentamientos derivados de las ayudas a las empresas de automoción. Su título: “El nacionalismo económico reabre la división entre la vieja y la nueva UE”.

En los últimos dos años, los Gobiernos europeos afectados por las sucesivas caídas de sus bancos adoptaron medidas que resultaban cuestionables en algunos aspectos desde la perspectiva del ordenamiento europeo. Esas ayudas eran la lógica reacción de Gobiernos y Parlamentos ante la inquietud que para sus votantes deparaba el riesgo de insolvencia de sus entidades. El factor de oportunidad es especialmente valorado frente a amenazas sistémicas, ante las que el mantenimiento de la confianza en el conjunto del sistema crediticio resulta el principal elemento a considerar. Nada que objetar, por lo tanto, a que ante la incapacidad de los accionistas para recapitalizar una entidad, irrumpa el Estado correspondiente. El dinero de los contribuyentes se habrá utilizado para fines inequívocamente vinculados con los intereses generales.

Esas consideraciones mantienen su vigencia, incluso reforzada, cuando lo que se plantea es que el Estado venda sus acciones en esas entidades, de manera que se recupere de manera total o parcial la aportación de rescate. El problema que se plantea entonces es el de la identidad de los nuevos compradores. ¿Es razonable que las ayudas públicas hayan servido para que se beneficien del saneamiento los nuevos accionistas privados de control? La respuesta no es sencilla con carácter general, pero se simplifica si se contempla que ese nuevo accionista sea “extranjero” y, peor aún, otra entidad competidora. “Nunca”, dirán muchos.

Tienen que pasar algunos años hasta que resulte admisible para las opiniones públicas europeas y los Gobiernos que de ellas dependen que se acepte que la reordenación post crisis altere la nacionalidad del control de las grandes entidades que fallaron. Será un nuevo desafío para la construcción europea, en la que las barreras invisibles mantienen toda su vigencia.

Volvemos a una situación similar a la de hace un lustro, al hilo de las operaciones realizadas o proyectadas sobre las empresas energéticas europeas o de la aprobación de la frustrante Directiva de OPAs de 2004. Recuerdo que en un Seminario Harvard-Complutense dedicado a la armonización del Derecho de OPAs, Adolfo Domínguez comenzó su intervención evocando las declaraciones defensivas negando toda viabilidad a posibles ofertas sobre Danone anunciadas por competidoras estadounidenses: “Danone es para la cultura francesa tan relevante como la Catedral de Chartres”. A ello se añadía la consideración “estratégica” del yogur, vinculado con conceptos como la soberanía o los intereses nacionales franceses. Esa equiparación podía parecer una exageración, pero expresaba de manera genuina la movilización francesa ante operaciones sobre empresas que se consideraban vinculadas con sus intereses nacionales. Las críticas no se hicieron esperar, en especial desde aquellos lugares en los que se ensalzaba como prioridad la efectividad del denominado mercado de control.

Habrá que recurrir al tópico del tiempo como juez implacable para explicar mi sorpresa cuando leí en la portada de la edición del fin de semana del Financial Times (FTWeekend, 5-6 diciembre 2009, pp. 1, 10 y 22) las declaraciones del actual Ministro de Comercio británico (Business Secretary) Lord Mandelson (además, ex Comisario europeo), contra la posible OPA que la empresa americana Kraft proyecta sobre la británica Cadbury. Lord Mandelson subrayaba en tono amenazador la oposición a cualquier medida que pudiera perjudicar a esta última empresa, de ser adquirida por la potencial oferente. Lo que esto significa en la posición política del Gobierno británico lo subrayaba la propia noticia:

“His comments marked a government intervention almost unheard of in Britain in recent years, where ministers have steered clear of becoming involved in takeover bids unless there were serious competition concerns. The UK is likely to seek guarantees from Kraft on decision-making and employment at Cadbury, particularly at its historic Bournville site, if it buys the company. There are fears that Kraft could cut jobs at the Bournville site.

However, Lord Mandelson said that it was not his place to decide who owned Cadbury” (p. 1).

Como cerraba la columna Lex, la opinión del Ministro “makes it no longer possible to mock French declarations that yoghurt was a strategic industry” (p. 22).

Asistimos a un nuevo episodio en el que se contrapone la legislación de OPAs y la sumisión de operaciones de concentración a la mera tutela de los intereses de los accionistas, frente a una consideración más amplia de los intereses que pudieran verse afectados. Esto último venía aflorando en distintos Estados europeos continentales, pero también en otros tan relevantes como el japonés [v. el interesante estudio de Hiroshi Oda “The Current State of Takeover Law in Japan”, The JBL nº 8 (2009), pp. 749-775]. Lo llamativo es que parezca contaminar al Gobierno británico.

Madrid, 10 de diciembre de 2009

La anunciada reforma de las cajas de ahorros

Desde hace semanas son repetidas las referencias que se venían haciendo a un próximo cambio normativo que afectara a las cajas de ahorros españolas. A nadie habrá sorprendido ese anuncio, teniendo en cuenta la sucesión de noticias que vienen afectando la imagen global de esa categoría de entidades de crédito. En estos momentos creo que resulta tan obvio que algunas cajas tienen problemas de mayor o menor gravedad, como que otras, mantienen una plena estabilidad y rentabilidad. Incluso, algunas cajas podrán seguir esgrimiendo su condición de entidades competitivas y que sirven de referencia al resto de las entidades de crédito.



La situación que presentan unas y otras cajas tiene una directa relación con el marco normativo en que se mueven. Las que tienen problemas los padecen principalmente por haberse dejado constreñir por una legislación inadecuada. Por el contrario, las que gozan de una mejor posición son las que han eludido esos límites normativos y se han acogido a las propias ventajas que el ordenamiento ofrece. Esta idea precisa un mayor desarrollo, pero se explica sobre todo a partir de un factor territorial: obligar a ciertas cajas a ceñir su actuación a un determinado espacio geográfico termina pasando factura.

La legislación estatal en materia de cajas es muy deficiente. La necesidad de su reforma es compartida y por ello la previsibilidad de una iniciativa al respecto. La iniciación del proceso la ha anunciado en su comparecencia parlamentaria de ayer el Presidente del Gobierno, cuya presentación transcribo:

“En tercer lugar, una revisión de nuestro sistema financiero, que ha resistido bien a la crisis financiera, pero que ahora está procediendo a ajustar su tamaño al de las perspectivas de negocio futuras. Este ajuste debe producirse lo antes posible para que la actividad crediticia favorezca la recuperación de la actividad. Por ello, durante el primer semestre de 2010 el Gobierno, en colaboración con el Banco de España, velará porque el FROB sirva de ayuda efectiva a su proceso de reestructuración y reforzamiento de sus recursos propios. Con posterioridad, el Gobierno promoverá, con el necesario consenso, cambios regulatorios que incluirán, en su caso, la reforma de la Ley de Órganos Rectores de Cajas de Ahorros con el fin de reforzar su funcionamiento”.

Se señala como un contenido necesario de la futura reforma las disposiciones relativas al buen gobierno de las cajas, sobre lo que publicaba hace pocos días una entrada en el blog Abogares el Profesor Jesús Alfaro, bajo el título Teoría de las organizaciones y gobierno de las Cajas, a las que se suman otras opiniones expresadas a través de su interesante blog Derecho mercantil. También en El País se informa de la modificación consistente en la publicación del sueldo de los consejeros y altos directivos de las cajas. En cuanto a esto último, la novedad es relativa, sobre todo porque estamos ante una continuación de la tendencia legislativa que asimiló el gobierno de las cajas al de las sociedades cotizadas, sobre todo, en materia de información.

Cualquier reforma que se limite a modificar la Ley de Órganos Rectores de Cajas de Ahorros de 1985 será insuficiente. Desde hace decenios asistimos a la regulación de las cajas de ahorros bajo una primordial preocupación: quién y cómo las gobierna. No se ha querido entrar en la cuestión de fondo, que es la definición de su naturaleza jurídica y la dotación a las cajas de un régimen que las permita ser realmente competitivas en todos los aspectos del negocio bancario. La situación actual deriva de ese error. Es de esperar que asistamos a una real enmienda.

Madrid, 3 de diciembre de 2009

La insolvencia de los grupos y los trabajos de UNCITRAL

Dentro de la amplia variedad de materias que ocupan en los últimos años la labor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), destaca por su complejidad e interés el reto que asumió su Grupo de Trabajo V, dedicado al régimen de la insolvencia, en el concreto asunto del tratamiento que merecían los grupos de empresas en situaciones de insolvencia. Los trabajos se remontan al año 2006. Los progresos que se han realizado desde entonces pueden consultarse en el Informe de la Comisión relativo a su 42º periodo de sesiones [29 de junio a 17 de julio 2009 (A/64/17, pp. 61-63)]. Éste y los demás documentos pueden consultarse en la web de UNCITRAL. También puede encontrase una referencia al inicio de los trabajos en el articulo publicado en Anuario de Derecho Concursal nº 6 (2005), pp. 339-349.



El Grupo ha seguido trabajando desde entonces y celebró un nuevo periodo de sesiones el pasado mes de noviembre. De entre la documentación preparada a esos efectos, me permito remitir a la interesante Nota de la Secretaría que acompañaba la Guía Legislativa al respecto. Los anteriores documentos elaborados en esta materia pueden consultarse en la web del citado Grupo de Trabajo V.

Se trata de un documento que expone de una manera ilustrativa algunos de los problemas fundamentales de la organización y funcionamiento de los grupos de sociedades, en especial cuando se ve afectado en alguno o en la mayoría de sus componentes por un procedimiento de insolvencia. Cuestiones sobre cómo extender las medidas de intervención patrimonial propias de un procedimiento concursal a los miembros solventes del grupo, la financiación posterior a la apertura del concurso, en donde de nuevo las sociedades solventes serán con toda probabilidad requeridas para auxiliar a aquéllas insolventes, las acciones de anulación (rescisorias) sobre contratos u operaciones intragrupo, la subordinación de los créditos o la decisiva consolidación patrimonial son, junto a otros muchos puntos abordados en ese trabajo.

La búsqueda de un adecuado tratamiento internacional de los grupos de sociedades es una labor evidentemente compleja. Su oportunidad se vio confirmada por situaciones acaecidas hace algunos años (Enron, Parmalat, etc.) que pusieron de manifiesto la dificultad de un correcto tratamiento de la insolvencia que afectaba a grandes grupos con presencia internacional. La crisis actual refuerza la necesidad de esa solución internacional.

Madrid, 2 de diciembre de 2009

Parlamento Europeo y banca minorista

A pesar de que en la publicación de las Resoluciones del Parlamento Europeo transcurre un tiempo extraordinario desde su adopción, creo oportuno hacer una referencia a la que el 5 de junio de 2008 adoptó en relación con la investigación de las Autoridades Comunitarias en el sector de la banca minorista. Se trata de una Resolución (DOUE de 26 de noviembre de 2009), que toma en cuenta las distintas investigaciones e iniciativas normativas adoptadas en el marco de la Unión Europea a lo largo de los últimos años. La mayoría de las propuestas parlamentarias mantienen su vigencia.



La Resolución del Parlamento Europeo expresa una especial preocupación porque la labor de la Comisión Europea prosiga una vez que se haya producido la incorporación a los ordenamientos estatales de las Directivas sobre la adecuación del capital, servicios de pago, crédito al consumo, así como la plena puesta en marcha del Sistema Europeo de Pagos (SEPA). Se trata, reconoce el Parlamento Europeo, de que las iniciativas que se adopten a esos efectos no desconozcan las particularidades de la contratación bancaria, tanto desde el punto de vista del factor de confianza que muchas veces condiciona la relaciones entre un cliente y una entidad y disuade al primero de entrar en contacto con otras, como que la competencia no termine suponiendo un riesgo desde el punto de vista de la gestión y estabilidad del sector, que la propia Resolución define como esencial y estratégico para la economía mundial.

La Resolución establece distintos bloques en los que se incluyen algunas sugerencias interesantes. En materia de movilidad de los consumidores, se pronuncia en contra de los costes que supone la cancelación de una cuenta para abrirla en otra entidad. Esa decisión no debiera de conllevar ningún perjuicio para el consumidor y la Resolución se manifiesta en contra de cualquier cláusula innecesaria que impida la movilidad de los consumidores.

En materia de información y transparencia el problema radica en la tensión entre un exceso de información y una información suficiente o de calidad a favor de los consumidores. A tal efecto, se recomienda la creación de una única norma en la UE para el suministro de información a los consumidores sobre el coste del producto financiero y las condiciones, de manera que se pueda llevar a cabo una comparación sencilla y transparente sobre la oferta que en el conjunto de la UE se da con respecto a productos similares.

La educación del consumidor en materia de banca minorista también se aborda solicitando que se pongan en marcha programas educativos que abarquen a todo tipo de grupos sociales pero también terminando con la posibilidad de que cada uno de los Estados miembros cree una institución que el propio Parlamento Europeo define como “manifestación independiente de defensores del ciudadano a escala nacional competente para los servicios financieros”. Hace tiempo se anunció en España la designación de una serie de defensores del cliente en los diversos sectores financieros, que no se ha llevado adelante.

En materia de los registros que permiten a las entidades de crédito conocer la evolución de los distintos créditos concedidos a sus clientes y la morosidad, se toma en consideración la defensa de los intereses de los consumidores a la hora de evitar que esa información pueda vulnerar los derechos de los propios consumidores referidos a su vida privada o en cuanto a los derechos de acceso y de rectificación.

La Resolución termina con un llamamiento a la cooperación entre las distintas categorías de entidades de crédito y una referencia a la evolución de los sistemas de pago. Es sabido que los Estados miembros han tenido que incorporar a sus ordenamientos la Directiva sobre los servicios de pago (en el caso español, por medio de la reciente Ley de servicios de pago) y lo que plantea el Parlamento Europeo es la necesidad de que la Comisión siga examinando si la transposición de la Directiva citada implica efectos sobre el número de proveedores de los servicios de pagos y una mayor transparencia en las comisiones que se cobran en esos sistemas.

Madrid, 1 de diciembre de 2009