En alguna entrada precedente me he referido a las novedades introducidas en el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre y en la posterior Orden JUS/3185/2010 de 9 de diciembre con respecto a la constitución telemática de sociedades. Existe en distintos ámbitos notariales y registrales un debate intenso sobre este tipo de medidas y no volveré a repetir mi opinión sobre que siendo innovaciones que deben de ser analizadas con interés, no constituyen la prioridad fundamental a la que debiera atender nuestro Derecho de sociedades. En todo caso, la Resolución de 23 de marzo de 2011 de la Dirección General de los Registros y del Notariado –DGRN- (BOE de 28 de abril de 2011), aborda un supuesto de constitución de una sociedad con utilización de estatutos tipo aprobados por la citada orden ministerial cuya inscripción fue denegada por la Registradora mercantil sobre la base de los siguientes defectos:
“Artículo 2.1 de los Estatutos: «Construcción, instalaciones y mantenimiento», dada la ambigüedad con que está formulado, al no precisar a qué construcción se refiere y lo mismo sucede con las instalaciones y el mantenimiento. Artículo 23.b de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 178 del RRM. Defecto de carácter insubsanable pero susceptible de inscripción parcial con los requisitos del artículo 63 del RRM. 2.– Artículo 5º de los Estatutos: La forma de convocatoria a través de procedimientos telemáticos mediante el uso de firma electrónica no asegura la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto en el que conste en el Libro-Registro de socios, incidiendo además en alternatividad de medios al señalar a continuación del indicado otro de que se podría utilizar solo con no ser posible por cualquier motivo el primero. Artículo 173 del citado Texto Refundido y RDGRN de 15 de Octubre de 1998. Defecto de carácter insubsanable pero susceptible de inscripción parcial con los requisitos del artículo 63 del RRM. 3.– Artículo 8 apartado b) de los Estatutos: No consta en estatutos en el caso de administradores solidarios, su número concreto o al menos el número máximo y el mínimo de los mismos conforme exige con carácter imperativo el artículo 23 e) del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de Julio por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Sociedades de Capital. Defecto de carácter insubsanable pero susceptible de inscripción parcial con los requisitos del artículo 63 del RRM. 4.– No consta justificación de haber sido solicitada o practicada la liquidación de los tributos correspondientes al acto que se pretende inscribir o al documento en virtud del cual se pretende la inscripción, conforme exige el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil (R.D. 1784/1996, de 19 de Julio) y en este mismo sentido art. 254-1 y 256 Ley Hipotecaria, Art. 5 de la Ley General Tributaria. Defecto de carácter subsanable. 5.– De la certificación del Registro Mercantil Central incorporada resulta que no ha sido expedida con los requisitos establecidos en el artículo 5.1a) del RDL 13/2010 de 3 de diciembre, por lo que la [sic] constitución de la sociedad no le son aplicables las previsiones contenidos en dicho RDL. Defecto de carácter subsanable. Se han cumplido en su integridad los trámites que prevé el artículo 18 del Código de Comercio y 6 y 15 del Reglamento del Registro Mercantil”.
En relación con los defectos señalados, la DGRN estima parcialmente el recurso, por considerar que la denegación en algunos casos no tenía suficiente fundamento, mientras que en otros acertaba. Comienza el interés de esta Resolución con la reiterada discusión sobre cuándo debe solicitarse la certificación de la denominación a efectos de su validez en el marco del procedimiento de constitución telemática. Se discute si esa certificación tiene que haberse planteado en la misma fecha o en el día previo a la propia constitución y también en el distinto régimen con el que debe de ser tratada en atención a quién es el solicitante. A este respecto, señala lo siguiente:
“Aunque la Ley pretende impulsar el uso de instrumentos tecnológicos también para los ciudadanos, el hecho de que la certificación sea presentada por el interesado en soporte papel no puede considerarse un impedimento para la continuación del proceso constitutivo dentro del procedimiento previsto y, por tanto, para que sean exigibles las obligaciones que se imponen a Notarios y Registradores en relación con los plazos, así como para aplicar las reducciones arancelarias que de ello se deriva. En todo caso, la solicitud no telemática de certificación negativa de denominación no exime al Registro Mercantil Central de emitirla y enviarla al interesado en el plazo de un día hábil previsto en la Ley.
En el presente caso, si se considerara un defecto que impide la inscripción, el interesado debería proceder a nueva solicitud y abonar los costes del nuevo certificado, lo que sería un resultado poco compatible con los fines de celeridad y reducción de costes pretendidos por la norma.
Las razones que anteceden conducen al rechazo de las objeciones expresadas por la Registradora en la calificación impugnada respecto de los requisitos de expedición de la certificación negativa de denominación social, por lo que debe estimarse aplicable el régimen previsto en los apartados Uno y Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (cfr., en el mismo sentido, la Resolución de esta Dirección General de 26 de enero de 2011)”.
Otro defecto apuntado por la Registradora mercantil apuntaba a la falta de concreción y a la ambigüedad de la cláusula estatutaria relativa al objeto social, pues se señalaba que éste estaba constituido por las actividades comprendidas “construcción, instalaciones y mantenimiento”, coincidiendo con las previstas como contenido en los estatutos tipo antes mencionados. Esas características de la mención del objeto social no son suficientes en opinión de la DGRN para denegar la inscripción, como lo apunta en el apartado siguiente:
“No obstante, esta consideración no significa que en los casos en que los Estatutos se limiten a incluir alguna de las actividades relacionadas en los aprobados por la citada Orden Ministerial, sin mayores especificaciones de productos o servicios más concretos, pueda negarse su acceso al Registro toda vez que, precisamente a efectos de la citada normativa, se ha considerado que esas actividades especificadas en la disposición estatutaria cuestionada por la calificación impugnada acotan suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto”.
Otro defecto que fue objeto de debate era el relativo a la convocatoria. Se señalaba en la cláusula estatutaria la forma de proceder a la convocatoria:
“«…La convocatoria se comunicará a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios…».
…
La Registradora deniega la inscripción de dicha cláusula porque, a su juicio, «La forma de convocatoria a través de procedimientos telemáticos mediante el uso de firma electrónica no asegura la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto en el que conste en el Libro-Registro de socios, incidiendo además en alternatividad de medios al señalar a continuación del indicado otro de que se podría utilizar solo con no ser posible por cualquier motivo el primero…»”.
Tampoco ese criterio fue compartido por la DGRN que resuelve la cuestión en los términos que aparecen en los párrafos que transcribo:
“En este sentido, la previsión contenida sobre este punto en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, tiene como presupuesto la consideración de que, atendiendo a la finalidad de la norma del artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital, debe admitirse, con la necesaria flexibilidad, la utilización de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, en consonancia con la pretensión por parte del legislador de impulsar el uso de tales instrumentos tecnológicos también por los ciudadanos. Desde este punto de vista, es indudable que dicha comunicación puede asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio considerando, además, que se trata de un instrumento de comunicación personal e individual al socio que implica un comportamiento activo consistente en poner en conocimiento de la sociedad una dirección electrónica en la que se efectuarán las preceptivas convocatorias. Además, la disposición estatutaria cuestionada asegura la suficiente información del socio, al prevenir supletoriamente, para el caso de que la convocatoria por el primer procedimiento no sea posible (no sólo ante la imposibilidad de utilizar por razones técnicas la vía telemática, sino también porque dicha vía no asegure la recepción del anuncio por el socio), algún otro de los procedimientos admitidos legalmente.
Por ello, el criterio mantenido por la Registradora al rechazar esos procedimientos alternativos no puede estimarse suficientemente fundado en la letra de la norma y sería contrario a la finalidad de flexibilidad y simplificación perseguida por ésta”.
Por último, la Resolución abordó la objeción referida a que en los estatutos se dijera que la administración de las sociedades se confiaba a varios administradores solidarios sin concretar el número de ellos o al menos el número mínimo y máximo. En este punto se confirmó por la DGRN el criterio de la Registradora:
“Indudablemente, el texto de los Estatutos-tipo aprobados mediante la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, cuyo artículo 8 contempla como uno de los modos de organizar la administración el de: «…b) Varios administradores con facultades solidarias…», debe interpretarse, en este extremo, como una tipificación necesariamente indicativa y necesitada de concreción, porque, por un lado, no se podría expresar en dicho modelo un número exacto de administradores o el concreto número máximo y el mínimo; y, por otro lado, dicha Orden debe aplicarse en el sentido en que produzca el efecto perseguido, conforme a lo establecido en el artículo 23.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Por todo ello, puede concluirse que los Estatutos que se adopten en aplicación del régimen específico para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital social no sea superior a 3.100 euros conforme al artículo 5.dos del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, no sólo pueden sino que deben fijar el número de administradores en los términos referidos. Por ello, debe confirmarse en este punto el criterio de la Registradora, sin bien el defecto invocado podrá subsanarse fácilmente mediante la especificación mencionada”.
A la vista del contenido de esta Resolución, la pregunta que cabe formular es en qué medida los avances producidos con respecto a la constitución telemática de sociedades que pretendían facilitar esa actuación no están generando un mayor grado de inseguridad jurídica. No deja de ser llamativo que procediéndose a constituir conforme a unos estatutos tipo una sociedad, los mismos merezcan determinadas objeciones denegatorias por Registradores mercantiles que a su vez tienen el respaldo de la DGRN. Eso significa que probablemente haya que perfeccionar y corregir esos estatutos tipo para evitar que quien pretende acudir a un sistema prácticamente inmediato de constitución de una sociedad no se encuentre ante la disparatada situación de que la constitución que pretendía hacerse en un día obliga sin embargo a estar litigando durante semanas o meses para conseguir la inscripción de la sociedad.
Madrid, 10 de mayo de 2011
