Desde
hace ya varios decenios corresponde al Derecho europeo un notable liderazgo en
relación con las normas aplicables en materia de gobierno corporativo. Es lo
cierto que en su mayor parte esa orientación se ha concretado en una sucesión
de Recomendaciones más que en disposiciones en sentido estricto de aplicación
indirecta en los Estados miembros. Son conocidas las Recomendaciones de la
Comisión Europea de 14 de diciembre de 2004 y de 15 de febrero de 2005
relativas a los consejeros independientes o a las comisiones del consejo de
administración. Como continuación de esa labor, la Comisión adoptó la Recomendación de 9 de
abril de 2014 sobre la calidad de la información presentada en relación con
la gobernanza empresarial («cumplir o explicar»).
El
citado principio de “cumplir o explicar”
ha estado presente en todos los trabajos en materia de gobierno corporativo y
se ha convertido en una de las reglas fundamentales de los distintos códigos de
buen gobierno. La Recomendación señala que estos códigos constituyen
instrumentos de “Derecho indicativo”,
aunque tal calificación debe matizarse en relación con aquellos sistemas en los
que, como hace el artículo 61 bis, punto 4, g) LMV se señala como uno de los
elementos que integran el contenido mínimo del informe de gobierno corporativo
la explicación del “grado de seguimiento
de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación
de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones”.
La
explicación de este principio que ofrece en sus “principios básicos” el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) es
la de combinar la voluntariedad del
seguimiento de las recomendaciones que lo integran con la exigencia de que
cuando tal seguimiento no se produzca, las sociedades “revelen los motivos que justifican su proceder, al objeto de que los
accionistas, los inversores y los mercados en general puedan juzgarlos” (p.
11 del CUBG).
El
cumplimiento de este deber de explicar cuándo no se cumple ha sido objeto de
una revisión desde el momento en el que la información relativa al gobierno de
cada sociedad forma parte de la información que se pone a disposición de los
inversores. El artículo 20.1 de la Directiva 2013/34/UE, sobre los estados
financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes
afines de ciertos tipos de empresas obliga a las empresas a incluir en el
informe de gestión una declaración sobre gobernanza empresarial. Dentro de esa
declaración ha de detallarse qué partes del código no se aplican y las razones
para ello. La trascendencia que cobraba de esta manera el principio de “cumplir o explicar” obligaba a hacer
frente a algunos problemas observados en su aplicación. El alcance de estos
problemas derivaba de la necesidad de combinar la voluntariedad y flexibilidad
propia de los sistemas de buen gobierno con la deficiente calidad observada en
numerosas ocasiones en las explicaciones dadas por determinadas sociedades que
se apartaban de las recomendaciones. En algunos casos, las “explicaciones” del alejamiento de las
recomendaciones del CUBG parecían redactadas por Groucho Marx.
El
alcance de esas respuestas deficientes se puso de manifiesto en algunas
consultas impulsadas por la Comisión y aparecía mencionada en el Libro Verde de
2011 sobre la normativa de gobierno corporativo de la UE. El Parlamento Europeo
incidió en la necesidad de hacer frente a ese problema en su Resolución de 29
de marzo de 2012 y la adopción de medidas se anunciaba en el Plan de Acción de
2012 sobre Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo.
La
Recomendación tiene por destinatarios a los Estados Miembros, a los organismos
responsables de lo que llama “códigos
nacionales de gobernanza empresarial”, a las sociedades cotizadas y otras
partes interesadas. No cabe duda que son las sociedades obligadas a realizar
esas declaraciones sobre su gobierno las principales destinatarias de los
criterios que plasma la Recomendación y que persiguen superar explicaciones
excesivamente generales o imprecisas, reclamando que la explicación del no
seguimiento de determinadas recomendaciones presente una mejor estructura y claridad.
Así, se recomienda que los propios códigos soliciten de las sociedades una clara
distinción entre aquellas recomendaciones que no pueden dejar de aplicarse, las
que se aplican siguiendo el principio de “cumplir
o explicar” y, por último las que se aplican de forma meramente voluntaria
(apartado 2 de la Recomendación).
Además, la información explicativa se dice que tiene que ser “suficientemente clara, exacta y completa”
para permitir una adecuada comprensión por parte de los inversores sobre la
forma en que se gestiona la sociedad (apartado 5).
En
un tono más concreto, la Recomendación indica que toda sociedad debe explicar
qué recomendación específica no ha aplicado y hacerlo con el contenido
minucioso que al efecto detalla su apartado 8. Estas explicaciones deben poder
encontrarse fácilmente y no redactarse de una manera incompatible con el
criterio ya apuntado de claridad.
Un último aspecto destacado de la
Recomendación es el sometimiento del cumplimiento del principio de “cumplir o explicar” a la función
supervisora por parte de las autoridades competentes en cada uno de los Estados
(apartados 11 y 12).
La
Recomendación invita a los Estados Miembros a informar a la Comisión de las
medidas adoptadas en relación con este asunto antes del próximo 13 de abril de
2015.
Madrid,
25 de abril de 2014
