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viernes, 25 de abril de 2014

Recomendación sobre el principio de «cumplir o explicar»



Desde hace ya varios decenios corresponde al Derecho europeo un notable liderazgo en relación con las normas aplicables en materia de gobierno corporativo. Es lo cierto que en su mayor parte esa orientación se ha concretado en una sucesión de Recomendaciones más que en disposiciones en sentido estricto de aplicación indirecta en los Estados miembros. Son conocidas las Recomendaciones de la Comisión Europea de 14 de diciembre de 2004 y de 15 de febrero de 2005 relativas a los consejeros independientes o a las comisiones del consejo de administración. Como continuación de esa labor, la Comisión adoptó la Recomendación de 9 de abril de 2014 sobre la calidad de la información presentada en relación con la gobernanza empresarial («cumplir o explicar»).


El citado principio de “cumplir o explicar” ha estado presente en todos los trabajos en materia de gobierno corporativo y se ha convertido en una de las reglas fundamentales de los distintos códigos de buen gobierno. La Recomendación señala que estos códigos constituyen instrumentos de “Derecho indicativo”, aunque tal calificación debe matizarse en relación con aquellos sistemas en los que, como hace el artículo 61 bis, punto 4, g) LMV se señala como uno de los elementos que integran el contenido mínimo del informe de gobierno corporativo la explicación del “grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones”.

La explicación de este principio que ofrece en sus “principios básicos” el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) es la de combinar la  voluntariedad del seguimiento de las recomendaciones que lo integran con la exigencia de que cuando tal seguimiento no se produzca, las sociedades “revelen los motivos que justifican su proceder, al objeto de que los accionistas, los inversores y los mercados en general puedan juzgarlos” (p. 11 del CUBG).

El cumplimiento de este deber de explicar cuándo no se cumple ha sido objeto de una revisión desde el momento en el que la información relativa al gobierno de cada sociedad forma parte de la información que se pone a disposición de los inversores. El artículo 20.1 de la Directiva 2013/34/UE, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas obliga a las empresas a incluir en el informe de gestión una declaración sobre gobernanza empresarial. Dentro de esa declaración ha de detallarse qué partes del código no se aplican y las razones para ello. La trascendencia que cobraba de esta manera el principio de “cumplir o explicar” obligaba a hacer frente a algunos problemas observados en su aplicación. El alcance de estos problemas derivaba de la necesidad de combinar la voluntariedad y flexibilidad propia de los sistemas de buen gobierno con la deficiente calidad observada en numerosas ocasiones en las explicaciones dadas por determinadas sociedades que se apartaban de las recomendaciones. En algunos casos, las “explicaciones” del alejamiento de las recomendaciones del CUBG parecían redactadas por Groucho Marx.

El alcance de esas respuestas deficientes se puso de manifiesto en algunas consultas impulsadas por la Comisión y aparecía mencionada en el Libro Verde de 2011 sobre la normativa de gobierno corporativo de la UE. El Parlamento Europeo incidió en la necesidad de hacer frente a ese problema en su Resolución de 29 de marzo de 2012 y la adopción de medidas se anunciaba en el Plan de Acción de 2012 sobre Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo.

La Recomendación tiene por destinatarios a los Estados Miembros, a los organismos responsables de lo que llama “códigos nacionales de gobernanza empresarial”, a las sociedades cotizadas y otras partes interesadas. No cabe duda que son las sociedades obligadas a realizar esas declaraciones sobre su gobierno las principales destinatarias de los criterios que plasma la Recomendación y que persiguen superar explicaciones excesivamente generales o imprecisas, reclamando que la explicación del no seguimiento de determinadas recomendaciones presente una mejor estructura y claridad. Así, se recomienda que los propios códigos soliciten de las sociedades una clara distinción entre aquellas recomendaciones que no pueden dejar de aplicarse, las que se aplican siguiendo el principio de “cumplir o explicar” y, por último las que se aplican de forma meramente voluntaria (apartado 2 de la Recomendación).  Además, la información explicativa se dice que tiene que ser “suficientemente clara, exacta y completa” para permitir una adecuada comprensión por parte de los inversores sobre la forma en que se gestiona la sociedad (apartado 5).

En un tono más concreto, la Recomendación indica que toda sociedad debe explicar qué recomendación específica no ha aplicado y hacerlo con el contenido minucioso que al efecto detalla su apartado 8. Estas explicaciones deben poder encontrarse fácilmente y no redactarse de una manera incompatible con el criterio ya apuntado de claridad.

 Un último aspecto destacado de la Recomendación es el sometimiento del cumplimiento del principio de “cumplir o explicar” a la función supervisora por parte de las autoridades competentes en cada uno de los Estados (apartados 11 y 12).

La Recomendación invita a los Estados Miembros a informar a la Comisión de las medidas adoptadas en relación con este asunto antes del próximo 13 de abril de 2015.

Madrid, 25 de abril de 2014