Al
referirme a la publicación y próxima entrada en vigor de la Ley 31/2014 y de
sus cambios en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) auguraba que el alcance de
los mismos iba a situar a esas modificaciones en un especial plano de
actualidad. Sirva de profecía autocumplida y modesta contribución esta entrada
sobre la impugnación de acuerdos sociales que ha sido objeto de un notable
cambio. El calado de la reforma en esta materia lo ha expuesto con cuidado y
rigor Fernando Vives [La impugnación de
acuerdos sociales en la reforma de la legislación mercantil, Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación (Madrid 2014), 136 páginas].
El nuevo
artículo 204.3 LSC
De
los cambios producidos debo destacar uno que me parece un acierto y que es el
párrafo final del artículo 204.3 reformado, precepto que reproduzco
íntegramente porque aquél párrafo solo puede valorarse en relación con el
contenido de los apartados a) a d) del mismo:
“Artículo
204. Acuerdos impugnables.
3.
Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a)
La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por
la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la
convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo
que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la
convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las
mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra
que tenga carácter relevante.
b)
La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en
respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta,
salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial
para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho
de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c)
La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa
participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d)
La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo
que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes
para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada
la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los
motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión
incidental de previo pronunciamiento».
La limitación de
los acuerdos impugnables
Antes
de adentrarme en el significado de la previsión de contenido procesal, debo recordar algunos presupuestos
que presumo que han terminado justificando la solución adoptada. El primero,
que el régimen de la impugnación nos sitúa (mejor, a las partes y al juez) ante
un complejo equilibrio entre el abuso de la mayoría (concretado en un acuerdo
injusto), el de la minoría [a través de un uso igualmente injusto del derecho
de impugnar que reconoce el art. 93, c) LSC] y el interés de la sociedad (que
conecta sobre todo con los intereses comunes de los demás accionistas, ajenos a
una pugna, que sin embargo, parece perjudicar de una manera seria sus
intereses). Estas ideas las recogía el Estudio de la Comisión de Expertos que,
con buen criterio, tomó en consideración dos hechos: la extraordinaria dilación
de los procedimientos seguidos ante nuestros Juzgados y Tribunales y las
soluciones comparadas. Se trataba de respetar el derecho de impugnación,
privándolo de su frecuente manipulación táctica en conflictos societarios y fortaleciendo
su eficacia como medio necesario de control de la legalidad de acuerdos amparados
en el mero juego del principio mayoritario. La solución adoptada puede parecer
paradójica: el refuerzo del derecho de impugnación pasa por su limitación.
Ésta
se concreta en la determinación normativa de situaciones que, aunque pudieran
haber supuesto que un acuerdo (o todos los adoptados en una misma junta) se
adoptó infringiendo alguna disposición legal o societaria (prevista en los
estatutos o reglamentos orgánicos), hacían improcedente la impugnación. Esas excepciones
a la regla general (la fijada por el artículo 204.1 LSC) son acertadas puesto
que descartan que infracciones legales u otros vicios de la celebración de la
junta sean suficiente fundamento para tramitar un proceso de impugnación cuando
no afectaron de forma material a los derechos del socio, a la correcta constitución
de la junta general o a la formación de la voluntad social. Como ya indiqué,
esta precisión (mejor habría que distinguir distintas precisiones de cada uno de
los apartados del artículo 204.3 LSC) emula la solución de otras legislaciones europeas
o incorpora la doctrina jurisprudencial que pretende que la impugnación sólo se
justifique cuando la infracción o el vicio alegados son “esenciales” o “determinantes”.
Que se trata, en definitiva, de una infracción material y que afecta a la
propia adopción del acuerdo. Así, por ejemplo, no toda lesión de un derecho tan
amplio en su alcance y modalidades de ejercicio como es el de información
justifica que se permita la declaración de su nulidad por medio de la acción de
impugnación. Hace falta que la información errónea que se facilita, o la que es
incompleta, o la que se deniega, hubiera sido esencial para el ejercicio del
derecho de voto, no ya por el demandante, “sino
por parte del accionista o socio medio” [art. 204.3.b) LSC]. O es
igualmente necesario que cuando el defecto que se advierte apunta a la participación
de determinadas personas o al ejercicio o conjunto de los votos, esa
participación o esos votos fueron determinantes para la adopción del acuerdo
impugnado. Es la “prueba de resistencia”
convalidada por el Tribunal Supremo: los vicios en el reconocimiento del
derecho de voto de un accionista no determinan la nulidad del acuerdo si
descontados esos votos subsiste la mayoría legalmente requerida. Orientación
que se insertaba en una interpretación flexible por los Tribunales de esos y
otros defectos similares [v. la jurisprudencia recogida en Sánchez Calero, F.
/Sánchez-Calero Guilarte, J. Instituciones
de Derecho Mercantil36, (Cizur Menor 2013), pp. 503-504].
El nuevo
incidente de previo pronunciamiento:
motivos esenciales o determinantes de impugnación
La
impugnación de un acuerdo abre un periodo de inestabilidad puesto que plantea
la posibilidad de que un acuerdo que afecte a la nulidad y a todos sus socios
(art. 159.1 LSC) sea declarado nulo. Esa declaración puede afectar también a
terceros y, además, plantear problemas adicionales cuando la efectividad del
acuerdo se traduce en la adopción de otros acuerdos (el ejemplo típico es el de
la ejecución de un acuerdo de la junta que requiere uno o varios acuerdos del
órgano de administración). Ese especial alcance de los acuerdos de una sociedad
–que alcanza un nivel mayor en el caso de las sociedades cotizadas- reclama
reducir la incertidumbre que acompaña una eventual impugnación. No es forzada
la relación tradicional entre el régimen de la impugnación y la seguridad del
tráfico jurídico.
Reducir
los plazos es una de las claves del correcto régimen de la impugnación. Este
objetivo tutela ante todo los propios intereses de las partes en conflicto que
cuando actúan de buena fe, son los primeros interesados en conocer su
pronunciamiento judicial preciso sobre el carácter relevante o insignificante
del motivo de impugnación planteado. El socio demandante a quien el Juez de lo
mercantil señala que el defecto alegado no da lugar a una situación de infracción
esencial de sus derechos, o que el reconocimiento del derecho de votar a
determinadas personas no fue determinante para la válida adopción del acuerdo,
es probable que evite así continuar con un procedimiento cuyo desenlace se
anuncia contrario a sus pretensiones. La sociedad demandada (art. 206.3 LSC)
deberá prestar especial consideración a la resolución incidental que afirme el
carácter esencial o determinante del motivo de impugnación señalado en la
demanda y, en consecuencia, plantearse una forma de poner fin al procedimiento
(conforme al art. 204.2 LSC o por medio de un acuerdo con el demandante).
Termino
ya, el artículo 204.3 LSC en su último párrafo, ha dado paso a una cuestión de
previo pronunciamiento que cuenta con una determinación expuesta en la
legislación societaria y que deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la
Ley de Enjuiciamiento Civil (en especial, en sus arts. 387 a 393). La
combinación entre ambos ordenamientos suscitará muchas cuestiones sobre las que
tendremos oportunidad de volver.
Lo
que se adivina es que el nuevo incidente reviste de un especial protagonismo el
criterio que adopten nuestros Jueces y Tribunales de lo Mercantil en esa fase
previa, que va a aportar nuevos y sugerentes argumentos a nuestro Derecho de
sociedades.
Madrid, 16 de diciembre de 2014
