La importancia de los delatores

La referencia a mi reciente entrada sobre el papel que destacaba el artículo de Javier Puyol y Amaya Velasco de los delatores internos (o whistleblowers en su denominación inglesa), la puedo continuar hoy con algunas notas de actualidad que creo que incitan a una reflexión acerca del papel que están llamadas a jugar las denuncias internas en la detección de conductas irregulares en el ámbito empresarial. Para ello remitiré al lector a dos materias distintas pero que comparten esa misma importancia del conocimiento de lo que sucede a partir de la información que facilitan los iniciados en las conductas sancionables.


Se ha difundido ampliamente en los medios de comunicación la sanción impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia a un cártel de fabricantes con respecto a la producción y comercialización de determinados geles de ducha. Probablemente, la noticia ha tenido tanta repercusión por encontrarnos ante una novedad que arranca del art. 65 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia:

“Artículo 65. Exención del pago de la multa

1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, la Comisión Nacional de la Competencia eximirá a una empresa o a una persona física del pago de la multa que hubiera podido imponerle cuando:

a) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 en relación con un cártel, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma, o

b) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan comprobar una infracción del artículo 1 en relación con un cártel, siempre y cuando, en el momento de aportarse los elementos, la Comisión Nacional de la Competencia no disponga de elementos de prueba suficiente para establecer la existencia de la infracción y no se haya concedido una exención a una empresa o persona física en virtud de lo establecido en la letra a).

2. Para que la Comisión Nacional de la Competencia conceda la exención prevista en el apartado anterior, la empresa o, en su caso, la persona física que haya presentado la correspondiente solicitud deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Cooperar plena, continua y diligentemente con la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos en que se establezcan reglamentariamente, a lo largo de todo el procedimiento administrativo de investigación.

b) Poner fin a su participación en la presunta infracción en el momento en que facilite los elementos de prueba a que hace referencia este artículo, excepto en aquellos supuestos en los que la Comisión Nacional de la Competencia estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una inspección.

c) No haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exención ni haber revelado, directa o indirectamente, a terceros distintos de la Comisión Europea o de otras Autoridades de Competencia, su intención de presentar esta solicitud o su contenido.

d) No haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción.

3. La exención del pago de la multa concedida a una empresa beneficiará igualmente a sus representantes legales, o a las personas integrantes de los órganos directivos y que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, siempre y cuando hayan colaborado con la Comisión Nacional de la Competencia”.

En la página web de la Comisión Nacional de la Competencia se contienen distintas referencias al Programa de Clemencia. En relación con ello, hoy publica un interesante artículo Arantxa Corella en el Diario Cinco Días sobre la incidencia que tienen los “chivatazos” a la hora de combatir los cárteles empresariales, a partir de la experiencia estadounidense y europea y de la inicial experiencia que está teniendo en España el llamado programa de clemencia. El artículo contiene algunos datos y reflexiones interesantes sobre la admisión de la "Clemencia para el delator de un cártel":

“El 80% de los cárteles que se desmontan en la Comisión Europea tienen su origen en un chivatazo. Y, según los expertos, se trata de un porcentaje que fácilmente se repetirá en España, donde la Comisión Nacional de la Competencia acaba de resolver el primero de los casos en los que se desbarata un cártel gracias a la introducción del programa de clemencia.

Se trata de un sistema que permite a quienes denuncien la existencia de un cártel librarse de la multa. Y como ejemplo Henkel, que en 2005 integró junto con otras multinacionales fabricantes de geles de ducha y baño un cártel para vender por el mismo precio menor cantidad de producto, acaba de librarse de una multa de cuatro millones. El presidente de la CNC, Luis Berenguer, reflexionaba en una entrevista con CincoDías publicada ayer que por mucho que le hubieran cobrado a la empresa las personas que se turnaron para hacer cola en la sede de la CNC para asegurarse el primer puesto a la hora de denunciar el cártel habrá sido un dinero muy bien invertido”.

Subraya con acierto que estamos ante una práctica para la que están mejor dispuestas las empresas multinacionales, que ya han conocido de las ventajas que implica esa conducta ante otras autoridades en materia de competencia:

“No es casualidad, en todo caso, que las dos primeras empresas dispuestas a denunciar el cártel en el que estaban participando hayan sido dos multinacionales. Henkel se adelantó en el tiempo, pero inmediatamente después la denuncia procedió de Sara Lee. La primera ha conseguido eludir la multa de 4 millones que habría tenido que pagar de no haberse acogido al programa de clemencia. La segunda ha visto reducida su sanción en un 40%. Ambas tienen una dilatada experiencia en distintos mercados en los que, antes que en España, ya existía el sistema de clemencia.

El primer programa de clemencia se puso en marcha en EE UU en 1978. Pero su mayor desarrollo comenzó a producirse a partir de 1993 cuando se modificó y modernizó el programa. A partir de ese momento las solicitudes de clemencia se multiplicaron por 20. El caso estadounidense es con todo algo diferente al utilizado a este lado del Atlántico. Allí existen además de sanciones administrativas, penas de cárcel para los cartelistas.

Sin embargo, en España y en el resto de Europa la clemencia no tiene ningún valor ante un juez civil en una reclamación por daños. Si en Europa los afectados por un cártel pusieran una demanda civil ante los juzgados ordinarios reclamando los daños y perjuicios que les ha ocasionado el cártel, el delator estaría en la misma situación que el resto de empresas del cártel. Es decir, la inmunidad sólo se refiere a las acciones ante la CNC y, por tanto, el juez civil podría obligarle a pagar los daños en las mismas condiciones que al resto de los miembros del cártel”.

Es notorio que la clemencia no alcanza sólo a los delatores que desde dentro de una empresa revelan la información, sino que puede favorecer a las propias empresas responsables.

La otra mención se refiere al funcionamiento de los mercados de valores norteamericanos. En la edición de The Washington Post del pasado día 21 de enero de 2010 se publicaba un interesante artículo sobre la poca eficacia con la que la SEC norteamericana trata las denuncias presentadas por los whistleblowers. Se citan algunos de los casos más relevantes a la hora de acreditar cómo la SEC tuvo conocimiento de las irregularidades que se estaban produciendo a través de denuncias internas, pero en muchas ocasiones no tuvo la capacidad o los medios para reaccionar oportunamente ante esas situaciones, evitando de esa manera los daños posteriores que conllevaron para los mercados y para los inversores.

Las deficiencias detectadas en el aprovechamiento por la SEC de las denuncias recibidas de los delatores se destacan en una comparación con otras autoridades y reguladores:

“The SEC has a haphazard, decentralized system for analyzing outsider information. Tips arrive by phone, mail and e-mail to officials throughout the agency -- investor education to enforcement divisions. A study commissioned by the SEC last year and conducted by Mitre, a nonprofit group that does research for the federal government, found that the SEC lacks technology to analyze tips and complaints, as well as cohesive policies for what officials should do when they get information.

Whistleblower complaints are one of the main ways that investigators should be tipped to wrongdoing, SEC officials say, along with inconsistencies in financial filings and alerts from financial exchanges about suspicious trading patterns. But the SEC lags behind some other federal agencies in handling tips. The Internal Revenue Service, for instance, pays reward money to whistleblowers who provide credible information about tax fraud. The Federal Trade Commission has set up a call center for tips and complaints”.

Llama la atención que entre las futuras medidas que se están barajando figure la de ofrecer una recompensa económica a todo denunciante:

“Currently, the SEC is setting procedures for responding to whistleblowers and is creating an office of market intelligence to coordinate how the agency's various units respond to tips.

The agency also wants to be able to reward whistleblowers, which it can only do now for insider-trading cases. The SEC has requested that Congress pass legislation giving it the ability to offer financial rewards to people who provide evidence of violations of securities law”.

Todo lo anterior expone hasta qué punto la inspección y sanción de conductas empresariales cada vez se apoya más en las denuncias internas.

Madrid, 29 de enero de 2010

El primer aniversario

Un blog es siempre referencia al presente y al futuro, pero hoy debo dedicar una rápida mirada al pasado. Al reciente. Se ha cumplido ya un año desde que se publicó la primera entrada, en la que explicaba el modesto propósito que animaba su puesta en marcha, que creo que ha quedado satisfecho.



En toda conmemoración hay un elemento fundamental de agradecimiento. Ante todo, a los Servicios de nuestra Biblioteca de la Facultad de Derecho, que me han ayudado en la puesta en funcionamiento y en el mantenimiento del blog. Con Isabel Costales y con Mabel López Medina comparto el interés por explotar las muchas opciones que Internet ofrece a la investigación y difusión del Derecho.

Mi agradecimiento también a Mari Carmen Amor, que cuida las presentaciones de las entradas y su puntual difusión. Y a todos los lectores que me han hecho llegar sus comentarios y críticas y que son los que animan a continuar en esta forma de comunicar y publicar, que comparto con algunos colegas de la Facultad y de otras Universidades españolas.

Intentaremos mejorar en este segundo año.

Madrid, 29 de enero de 2010

Mesa Redonda “La supervisión financiera: lecciones a partir de la crisis”

El Departamento de Derecho mercantil y la Revista de Derecho Bancario y Bursátil, con el patrocinio de Editorial Lex Nova, organizan el próximo 12 de febrero una Mesa Redonda bajo el título La supervisión financiera: lecciones a partir de la crisis




La Mesa Redonda debe servir para analizar y debatir el papel que la supervisión financiera ha jugado en la reciente crisis, así como las distintas medidas ya adoptadas o en fase de discusión.

Madrid, 28 de enero de 2010

Los sistemas empresariales de denuncia interna

El lector disculpará la autocita, pero sirve como introducción a lo que hoy interesa. El pasado mes de mayo de 2009 incluí una entrada que titulé Abogados y sociedades cotizadas y que servía para informar de la publicación de un e-print de idéntico título. En aquel trabajo analizaba lo que significaba el reconocimiento normativo de los sistemas de denuncia interna que desde la práctica empresarial, terminó encontrando asiento en la Ley Sarbanes –Oxley, lo estudiaba con respecto a la posición de los abogados y concluía señalando los problemas que, en mi opinión, tiene su vigencia en nuestro sistema legal.


Hace tiempo que deseaba dar noticia del artículo de Amaya Velasco y Javier Puyol “Algunas consideraciones sobre ‘whistleblowing’ o la creación de sistemas de denuncias internas en las empresas”, [Otrosí 3 (Noviembre 2009), págs. 17-23], que lleva a cabo un análisis similar de la legalidad de esos sistemas, aunque con referencia principal a la regulación de la protección de datos de carácter personal. Los autores señalan, atendiendo a la legislación y a algún pronunciamiento de la Agencia Española de Protección de Datos, las cautelas que desde un punto de vista jurídico resultan exigibles a este tipo de sistemas.

La primera referencia es a su voluntariedad:

“En primer término, es importante considerar que la Ley española no impone el deber jurídico de establecer estos procedimientos en el ámbito de las empresas, y que la implantación de los mecanismos citados y la tramitación de las quejas relacionada con los mismos se encuentra sometida a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Y desde esta perspectiva procede analizar las principales características de este sistema” (p. 18).

La segunda mención alcanza a los requisitos subjetivos de los denunciados:

“En este sentido, puede afirmarse, tal como señala la AEPD en su dictamen jurídico, que todas las personas cuyos datos pueden ser tratados como consecuencia del establecimiento de procedimientos de denuncia, al menos mantendrán con la sociedad que ha instaurado dicho mecanismo, un vínculo contractual de derecho laboral, civil o mercantil” (p. 18).

La tercera, a la custodia de tan sensible información:

"Finalmente, no cabe más que recordar las obligaciones que ha de asumir la empresa responsable de este mecanismo relativas a la necesidad de proceder a la regularización de la tenencia del fichero, mediante la inscripción de su alta ante la AEPD, y al establecimiento con relación al mismo, de las pertinentes medidas de seguridad, que si bien en principio deben ser de nivel bajo, dado la variedad de cuestiones que se pueden suscitar por su medio, pueden incluso aconsejar que las mismas sean de nivel alto a los efectos de poder garantizar adecuadamente la seguridad de los datos contenidos en tales denuncias previstas mediante la implantación del presente sistema interno en el ámbito de las empresas” (p. 23).

Es manifiesto que los sistemas de denuncia interna plantean un escenario jurídicamente complejo, dada la relevancia de los intereses y derechos contrapuestos.

A favor de su implantación se invoca su acreditada aptitud para detectar irregularidades que, de otra forma, difícilmente saldrían a la luz. Comportamientos ilícitos de trabajadores, directivos o administradores son conocidos con frecuencia sólo por iniciados o cómplices. Frente a ello, un sistema basado en la denuncia anónima es un terreno abonado para descalificaciones y vendettas: “calumnia que algo queda”. Por último, las denuncias veraces reclaman una adecuada tutela de la posición del denunciante, dejándole a salvo de represalias.

Madrid, 27 de enero de 2010

¿Dulce rendición y amarga victoria?

Sweet Surrender era el título de una canción cuyo intérprete no recuerdo, pero cuya evocación, sin ser muy ingeniosa, se adapta a los acontecimientos en los que ha culminado en esta última semana una de las grandes transacciones empresariales de los últimos meses: la absorción por medio de una OPA de la británica Cadbury plc por la estadounidense Kraft Foods Inc. Es una operación que ha sido seguida con interés por dos razones principales: la atonía de los mercados de valores y corporativos internacionales en estos años y las reacciones propias del más característico nacionalismo económico que ha provocado. Una vez anunciado el acuerdo que da luz verde a su ejecución aflora un nuevo aspecto interesante: el principal accionista de la absorbente hace públicas sus dudas y su oposición a la operación. El interés aumenta si tomamos en cuenta que ese accionista es uno de los inversores más respetados: Warren Buffet.



Comencemos por el principio: el anuncio de Kraft de que se encontraba estudiando una eventual OPA sobre Cadbury dio lugar a las reacciones habituales por parte de la sociedad afectada. Se consideraba que la oferta no era adecuada y los administradores de Cadbury estuvieron explorando la posibilidad de lograr ofertas competidoras de la que Kraft pudiera finalmente formular. Una conducta tolerada por la legislación de OPAs en la medida en que satisface los intereses de los accionistas (v. art. 28.1 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio de régimen de las ofertas públicas de adquisición).

También hubo reacciones inhabituales a ese anuncio. Puede que no fueran imprevisibles, en especial en el marco de la crisis económica y de la inminente campaña electoral británica. A pesar de ello, que el Secretario de Comercio Lord Peter Mandelson (ex Comisario europeo) criticara la posible operación con argumentos del más clásico nacionalismo económico resultó sorprendente, como ya reseñé en una anterior entrada.

Por su parte, la potencial oferente continúo con la preparación de su OPA, para lo que llevó a efecto relevantes desinversiones de determinadas líneas de su negocio, que facilitaron a Kraft una mejor posición financiera que plasmó en el anuncio de una mejora de su oferta. Cuando quedaban pocos días para que expirara el plazo disponible para la presentación de la anunciada OPA hostil, llegó otro anuncio sorprendente: tras una negociación relámpago (apenas 11 horas) entre los gestores de ambas compañías, Cadbury aceptó recomendar la OPA de Kraft a cambio de una mejora en los términos esenciales de ésta, comenzando por el precio (un 10% más del inicialmente ofrecido) y la forma de pago (un 60% en metálico). Los gestores de Cadbury consideraron que esa oferta satisfacía los intereses de sus accionistas. Terminaban así cuatro meses de enfrentamientos.

El paisaje después de la batalla no está exento de debate. Primero, porque esta operación ha llevado a replantearse la política económica seguida por Gran Bretaña, que ha supuesto que en distintos sectores económicos, grandes empresas están ahora controladas por propietarios extranjeros. Tomo la noticia de The Wall Street Journal titulada U.K. Officials, Workers Troubled by Foreign Takeovers en la que reaparece Lord Mandelson:

“The Cadbury saga found some U.K. politicians moving away from the decade-long mantra in Britain that ownership of a company is neutral. Peter Mandelson, Britain's business secretary, said last month that any Cadbury bidder trying to make a "quick buck" could face government opposition and has said that foreign ownership of some manufacturers may in the long term "disadvantage" Britain.

On Tuesday Lord Mandelson suggested the government could yet broaden its power to intervene in takeovers. But he added that currently he is "unconvinced that such a change is necessary and desirable."

Many politicians privately admit that erecting barriers is at present unpalatable in a country which still sees itself as a flagwaver for open markets and whose battered economy needs foreign investment”.

Pero también hay consecuencias en el bando vencedor. Remito a la crónica incluida en el blog The Deal Professor de The New York Times, en donde se relatan las críticas de Warren Buffet a la forma en que ha concluido la operación:

“Kraft has deliberately structured its final offer to acquire Cadbury so that it won’t need the approval of its shareholders. That act of shareholder disempowerment isn’t sitting well with Warren E. Buffett.

On Wednesday, Mr. Buffett criticized the deal on CNBC, claiming that if given the chance, he would have voted down the proposal. His investment vehicle, Berkshire Hathaway, is Kraft’s single largest shareholder with a 9.4 percent stake, so the lack of a vote is critical to completing the acquisition”.

Esa información explica de una manera tan clara como interesante el problema. Los gestores de Kraft no se han visto obligados a consultar a la junta general, al no resultar necesaria la emisión de nuevas acciones en un porcentaje superior al que la legislación del Estado de Virginia (sede de Kraft) impone como competencia de la junta. La obtención de fondos adicionales por la venta de ciertos activos dispensó la emisión de nuevas acciones por encima del 20 % del capital y dejó a los administradores vía libre. Si cabe considerar que ésta es compatible con los explícitos recelos hacia la operación de un primer accionista tan relevante como Berkshire Hathaway.

Madrid, 22 de enero de 2010

EE.UU.: Sentencia sobre los derechos y las libertades constitucionales de las sociedades

Unas notas breves de actualidad sobre lo que parece ser una relevante Sentencia del Tribunal Supremo estadounidense que se hizo pública ayer, mereciendo de inmediato una destacada atención informativa y dando paso a una polémica que inauguró el propio Presidente Obama criticando la decisión, alcanzada por una mayoría de 5 a 4. En el caso Citizens United v Federal Election Commission el Tribunal Supremo resolvió que tanto las sociedades como los sindicatos pueden implicarse financieramente en campañas políticas y candidatos, ya sea a favor o en contra. El fallo entiende que las sociedades también disfrutan de la libertad de expresión y que ésta se veía constreñida de manera inconstitucional por los límites legislativos a la implicación de las sociedades en campañas políticas. De manera que desaparecen esos límites cuantitativos hasta ahora en vigor.



La lectura de la propia Sentencia y las distintas opiniones (concurrentes o discrepantes) de distintos Magistrados ofrece un material muy interesante para el estudio del caso y de la legislación americana. Para quien prefiera limitarse a analizar la información inicial, remito a las interesantes crónicas y opiniones acogidas en sus ediciones de ayer y hoy de The Washington Post, The New York Times o The Wall Street Journal y que evidencian la división de opiniones con la que demócratas (en contra) y republicanos (a favor), han acogido la decisión. Existe unanimidad, sin embargo, en que se está ante un cambio sustancial de las reglas, llamado a favorecer la actuación de los grupos de influencia y de lo que se describe como corporate politicking. También ilustran de la trascendencia del asunto (y de sus origenes vinculados con la oposición a la campaña presidencial de la ex Senadora y hoy Secretaria de Estado, Hillary Clinton), las noticias publicadas hoy en El País y El Mundo.

Junto a la vertiente constitucional, no han pasado desapercibidas en las primeras reacciones las referencias de la Sentencia a los fundamentos del Derecho de Sociedades estadounidense. Recomiendo las varias entradas que incluye en su siempre interesante blog el Profesor Stephen Bainbridge, así como el análisis que realiza Ashby Jones en The Law Blog, donde llama la atención sobre el papel de los accionistas a la hora de respaldar o criticar la participación de la sociedad en contra o a favor de un determinado candidato o proyecto.

Madrid, 22 de enero de 2010

Universidad pública y competitividad

Ayer publicaba el diario Expansión un artículo del Catedrático complutense César Nombela que abordaba la cuestión de la Universidad pública y competitividad, de lectura recomendable. Que la Universidad pública tiene que competir y que esa capacidad de hacerlo se traduce sobre todo en el mercado de trabajo es una evidencia.

El problema es cómo puede hacerlo, por ejemplo, una Facultad como la nuestra, teniendo además en cuenta la inminente entrada en vigor del nuevo modelo. Una de las vías en las que en mi opinión hay que replantearse la situación actual es la de la financiación.

Algún apoyo al respecto se encuentra en las disposiciones del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, que ha entrado en su fase de consultas. El futuro de la investigación y docencia universitarias puede verse afectado por distintas disposiciones contenidas en la futura Ley. Me limitaré a citar algunas. La primera es el artículo 70 lleva la rúbrica "Competitividad universitaria" y formula un mandato al Gobierno:

“El Gobierno, en el ámbito de sus competencias y en el marco de la Estrategia Universidad 2015, promoverá la competitividad de las universidades españolas y su progresiva implantación en el ámbito internacional, mediante la mejora de la calidad de sus infraestructuras y su agregación con otros agentes y actores, públicos y privados, que operan en la sociedad del conocimiento. Estas iniciativas se articularán a través del programa Campus de Excelencia Internacional”.

Nuestra Universidad ha sabido engancharse a ese nuevo Programa, al conseguir el reconocimiento del Campus de Moncloa (en el que radica nuestra Facultad) como Campus de Excelencia Internacional, tal y como se destaca en la web de la UCM.

Vuelvo al Anteproyecto, del que debo mencionar su art. 72:

“…Artículo 72. Investigación y transferencia del conocimiento

1. Las universidades potenciarán sus funciones de investigación básica y aplicada y de transferencia del conocimiento a la sociedad, mediante el desarrollo de proyectos e iniciativas en colaboración con el sector privado.

2. La colaboración entre las universidades y el sector productivo podrá articularse mediante cualquier instrumento admitido por el ordenamiento jurídico y, en particular, podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) La constitución de empresas innovadoras de base tecnológica.

b) La generación de polos de innovación, mediante la concurrencia en un mismo espacio físico de centros universitarios y de empresas.

c) Programas de valorización y transferencia de conocimiento.

d) La creación de cátedras-empresa basadas en la colaboración en proyectos de investigación que permitan a los estudiantes universitarios participar y conciliar su actividad investigadora con la mejora de su formación.

3. Las universidades podrán promover la creación de empresas innovadoras de base tecnológica, abiertas a la participación en su capital societario de uno o varios de sus investigadores, al objeto de realizar la explotación económica de resultados de I+D obtenidos por éstos. Dichas empresas deberán reunir las características previstas en el artículo 65 de esta Ley.”

No he analizado en qué medida las propuestas del Anteproyecto implican una genuina innovación con respecto a la situación normativa actual, pero sirva su previsible aprobación para que nos animemos a mejorar esa capacidad de nuestra Facultad a la hora de ser competitiva, que es una de las formas de cumplir su función, en interés de los que formamos parte de ella.

Madrid, 15 de enero de 2010

Sobre la creación de valor

La creación de valor para el accionista tiene una significación de especial importancia desde la perspectiva financiera. Es un lugar común en el lenguaje corporativo destacar la mayor o menor creación de valor como baremo al que se supedita la rendición de cuentas por los administradores. Jurídicamente, la creación de valor conecta con la interpretación de lo que constituye el interés social y la tutela de los accionistas. En muchas ocasiones, las técnicas de creación de valor son cuestionables en cuanto a su efecto benéfico para los accionistas, como expuse en "Creación de valor, interés social y responsabilidad social corporativa".



El Profesor del IESE Pablo Fernández es uno de los grandes expertos en la valoración de empresas y en el estudio de la creación de valor. Por eso me parece interesante reseñar su breve y reciente estudio que analiza la “Rentabilidad y creación de valor de 125 empresas españolas en 2009”. Dos de las afirmaciones de ese documento me parecen destacables. La primera apunta a que sólo 10 empresas de las incluidas en el IBEX-35 tuvieron rentabilidad positiva considerando en conjunto los años 2008 y 2009. La segunda, que “el IGBM y el IBEX 35 NO representan a la economía española sino que reflejan principalmente la evolución en bolsa de 5 empresas (Telefónica, Santander, BBVA, Iberdrola y Repsol) que tienen la mayor parte de su negocio fuera de España. La capitalización de estas empresas supuso el 65% de la del IBEX 35 en 2008 y 2009” (p. 5).

Madrid, 15 de enero de 2010

Las mujeres en los Consejos de Administración

Una noticia publicada en el Diario El País de hoy pone de manifiesto que la presencia de mujeres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas sigue siendo una de las asignaturas pendientes del modelo español de gobierno corporativo. Se señala en esa información que "Un 25% de las empresas Ibex no tiene mujeres en sus consejos".


El fundamento de la noticia está en la presentación del “V Informe Juntas Generales de Accionistas 2009 Empresas del Ibex-35”, elaborado por Inforpress Grupo e IESE, dentro de su iniciativa Foro Buen Gobierno y Accionariado. He consultado la correspondiente web y en ella puede obtenerse el Avance del citado Informe, que combina tanto referencias al funcionamiento de las juntas generales como al de los consejos de administración. En el caso de la presencia de consejeras, si bien la situación actual es insuficiente, a partir del citado Avance se observa una tendencia ascendente, puesto que se ha pasado de 26 consejeras en 2008, a 43 en 2009. Esa tendencia se ve contrariada sin embargo, por el hecho llamativo de que no haya una sola consejera en 9 de las 35 empresas incluidas en el índice IBEX.

En relación con la presencia hasta ahora insuficiente en los consejos de administración, es obligado recordar el artículo 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 23 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que dispone:

“Artículo 75. Participación de las mujeres en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles

Las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley.

Lo previsto en el párrafo anterior se tendrá en cuenta para los nombramientos que se realicen a medida que venza el mandato de los consejeros designados antes de la entrada en vigor de esta Ley”.

Sobre ese precepto ha escrito un cuidado libro la Profesora María Isabel Huerta Viesca, Las Mujeres en la Nueva Regulación de los Consejos de Administración de las Sociedades Mercantiles Españolas, que cuenta además con el prólogo del Profesor Francisco Vicent Chuliá.

Es un estudio exhaustivo del significado de la recomendación legislativa a favor de la presencia de mujeres en esos consejos. De su contenido a modo de relación con la noticia que abre esta entrada, me permito citar a la Profesora Huerta Viesca cuando señala las causas de esa insuficiente presencia: menciona las “barreras organizativas implicadas en los procesos formales e informales de selección” o “el desinterés de los sujetos implicados por tener administradoras”, así como la injustificada atribución a las potenciales consejeras de una falta de experiencia. Cita también la diferencia de trato (retribución) frente a los colegas varones o la dificultad de conciliar la vida familiar y laboral.

Madrid, 14 de enero de 2010

Código bancario

La “motorización legislativa” es uno de los términos que ilustran la enseñanza del Derecho administrativo. La realidad se encarga de presentar el fenómeno en su concreta dimensión, superando la estimación del más imaginativo de los estudiantes. Hace algunos años se publicó un interesante libro recopilatorio de las ponencias presentadas en un Seminario organizado por el Colegio Libre de Eméritos sobre este tema: AA.VV., La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho, (dirs. Menéndez, A.-Pau Pedrón A.), Madrid (2004), 672 págs., en cuya Introducción ofrece el Profesor Menéndez una síntesis del problema: de las leyes desbocadas y de escasa calidad, de cómo la descodificación habría degenerado en un simple desorden y, en consecuencia, de la necesidad de una reacción que depare mejores y más ordenadas leyes

Pocas dudas merece la visión de la legislación bancaria como uno de los ejemplos más nítidos del fenómeno. En no pocas ocasiones las normas son urgentes y a medida, en un intento de hacer frente a situaciones críticas cuya resolución carecía hasta entonces de un adecuado respaldo normativo. La técnica legislativa tampoco es siempre la mejor. Además, la legislación se ve ampliada por la correspondiente integración entre las destinatarias de esa legislación de nuevas entidades y operaciones. Esas y muchas otras razones han hecho siempre tan difícil cualquier intento de ordenada sistematización de esa legislación, que como las arenas movedizas de las películas, está en permanente movimiento y puede atrapar a quien a ellas se aproxima.

De ahí que merezca especial reconocimiento cualquier intento de llevar adelante esa tarea de recopilar y ordenar las normas vigentes. El pasado septiembre de 2009 me hice eco a través de la correspondiente entrada de la publicación de la recopilación legislativa que había publicado Agustín Madrid Parra. Hoy quiero reseñar otra recopilación admirable, por el trabajo que ha comportado y por el resultado. Me refiero al Código Bancario, del que son autores José Luis García-Pita y Lastres y José Ricardo Pardo Gato, que ha incluido Editorial Aranzadi en su Colección de Códigos Profesionales [Cizur Menor, (2009), 1974 páginas].

Madrid, 13 de enero de 2010

Recomendaciones sobre “blawgs”

Los lectores de este blog habrán encontrado en entradas precedentes referencias –en muchos casos reincidentes- a otros blogs de contenido jurídico españoles o, sobre todo, extranjeros. El número de blogs jurídicos no hace sino crecer y por eso se agradece cualquier intento de sistematización.

Uno de los más consolidados rankings con respecto a la influyente “blogosfera” norteamericana es el que lleva a cabo cada año la American Bar Asociation, publicando su clasificación Blawg 100. La relativa a 2008 ya mereció una referencia en Derecho al blog. Ahora, en el número de diciembre de 2009 de la Revista ABA Journal, se dan detalles y se incluye su Blawg 100 con la valoración de los que se considera que son los 100 mejores blogs de contenido jurídico (pp. 32 a 45). En esta edición, la selección no sólo ha partido de los editores de la Revista, sino que se ha basado en la encuesta entre sus lectores. El directorio de “blawgs” ha alcanzado un total de 2500. Recomiendo los que se incluyen en el apartado “Legal Theory”.



Aprovecho para hacer algunas recomendaciones de blogs más próximos. Entre nosotros, el pionero fue el Profesor Jesús Alfaro, que edita su entretenido e ilustrativo blog bajo el título Derecho mercantil. Al mismo ya me he referido en alguna entrada. Hace unos días comprobé que Jesús se refería a este blog y que lo incluía en sus enlaces de interés, lo que agradezco. No sólo por correspondencia, sino sobre todo para facilitar la información y opinión sobre la actualidad de nuestro Derecho mercantil y cuestiones adyacentes, incluyo un enlace al blog de Jesús, cuya lectura recomiendo.

Por último, también es obligada la mención a Abogares, el blog de Indret . En los dos meses que lleva publicándose se ha convertido en otra de mis consultas habituales e igualmente recomendable.

Madrid, 12 de enero de 2010

Comienzan las consultas sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible

Mucha atención ha merecido hasta ahora la futura Ley de Economía Sostenible, tanto en su presentación por el Gobierno, como en las reacciones que hasta ahora ha provocado. Parece que el texto legal comenzará en breve su tramitación, de acuerdo con el anuncio que hizo el Consejo de Ministros tras su reunión del pasado viernes 8 de enero.



Es una acertada iniciativa que el texto pueda consultarse por cualquier interesado. Transcribo la referencia al respecto:

“REMISIÓN DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE A LOS ÓRGANOS CONSULTIVOS

El Consejo de Ministros ha acordado la remisión del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible a los órganos consultivos implicados por las materias que recoge la misma para recabar sus opiniones y posibles aportaciones al texto.

De acuerdo con la información suministrada por los distintos Departamentos ministeriales que han participado en la elaboración del anteproyecto de Ley se solicitará informe a los siguientes organismos consultivos, antes de la preceptiva remisión del texto al Consejo de Estado: Comisión Nacional de la Competencia; Comisión Nacional de la Administración Local; Comisión Nacional de la Energía; Consejo Superior de Administración Electrónica; Consejo de Consumidores y Usuarios; Consejo Económico y Social; Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información; Comisión Nacional del Mercado de Valores; Consejo Nacional de Transportes Terrestres; Banco de España; Junta Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones; Consejo Nacional de la Discapacidad; Consejo General del Poder Judicial; Agencia Española de Protección de Datos; Consejo Asesor de Medio Ambiente; Consejo de Universidades; Consejo Escolar del Estado; Consejo Asesor Postal; Consejo General del Notariado y Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

El Gobierno invitará expresamente a participar en este proceso de consulta a las Comunidades Autónomas, dado que diversas disposiciones del Anteproyecto contienen criterios de actuación para las Administraciones Públicas, que deberán ser aplicadas, tanto por autonomías como por entidades municipales, representadas a través de la Comisión Nacional de Administración Local.

Adicionalmente, y para facilitar la participación de asociaciones y ciudadanos, el texto se podrá consultar en la página web del Ministerio de Economía (www.meh.es <http://www.meh.es/>) desde el próximo lunes hasta el 26 de enero”.

Madrid, 11 de enero de 2010

Los concursos en 2009

Como en anteriores entradas he reflejado la evolución de la actividad concursal, me parece obligado hacer referencia a los datos globales relativos al año 2009. Al poco tiempo de iniciar este blog, hablé de una avalancha concursal. Me refería entonces a la estadística anual facilitada por el Instituto Nacional de Estadística (INE), que reflejaba un total de 2.902 concursos, con una variación interanual del 197%. Tiempo habrá para volver sobre esa información con respecto a 2009, pero entre tanto, los datos que facilitan algunas webs e informes de referencia en esta materia indican que la gravedad de la situación económica y concursal se mantiene.

La gravedad de la situación económica se desprende, sin duda, del número de concursos iniciados. Al respecto, hace unos día leí en Expansión que Los concursos de acreedores aumentaron en 2009 un 104%, noticia que se basaba en la última presentación del interesante Baremo concursal que elabora PricewaterhouseCoopers y cuya consulta facilitaba el citado diario.

De entre la mucha información que ofrece el Baremo concursal, tomo la relativa a la evolución de los tres últimos años con expresión del número de concursos en cada uno: 1025 concursos en 2007, 2875 concursos en 2008 y 5860 concursos en 2009.

Volverá a hablarse de reformar la Ley Concursal, pero el problema principal es que la cifra registrada de concursos excede de forma notable las previsiones realizadas por el Consejo General del Poder Judicial (que estimaba que se llegaría a un total de 4.738 concursos). De nada sirve la mejor de las leyes cuando los encargados de aplicarla padecen semejante carga de trabajo, que en algunas provincias resulta intolerable.

Madrid, 7 de enero de 2010

El testigo tiene derecho a que se le pague (por los daños y perjuicios de su comparecencia)

Cuantos se ven llamados a comparecer ante un tribunal de justicia desean pasar el trago cuanto antes. Cuando llega el día, empiezan a padecer la habitual dilación del procedimiento (o la de los señalamientos anteriores), la espera a la puerta de la sala de audiencias (de la que no pueden alejarse) y advierten que puede que “pierdan” la mañana.

Terminada la declaración, no suele figurar entre las preocupaciones principales del aliviado testigo la de que se le indemnicen los gastos derivados de esa declaración, a pesar de que el art. 375.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) les reconozca el derecho a reclamar esa indemnización de la parte proponente. Es probable que la renuncia implícita a reclamar esa indemnización se deba a que la mayoría de los testigos que se proponen son testigos “de parte”, es decir, personas que, sin perjuicio de poder sostener que no tienen interés en el procedimiento (cfr. art. 367.1 y 377.1 LEC) y de responder de forma objetiva a lo que se les pregunte, comparecen ante el Tribunal a partir de la certeza en quien les propone de que su conocimiento de los hechos se ajustará a la posición sostenida en el pleito.


En relación con ello me permito destacar el caso resuelto por el Auto de 23 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Vizcaya (JUR\2009\459329), que condenó a pagar a un testigo la suma de 265,53 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados de su comparecencia.

Mi impresión a partir de la lectura del Auto es que la estimación de la reclamación se vio abonada por la conducta procesal de la parte proponente, que citó nada menos que a 24 testigos y que solicitó y obtuvo el aplazamiento del juicio. No se desprende del Auto cual fue el contenido del juicio y la trascendencia que para la defensa de las pretensiones planteadas pudiera revestir la prueba de testigos, pero es sabido que existe un principio procesal que trata de moderar el recurso a este medio probatorio. El art. 363 LEC permite a la parte proponer cuantos testigos quiera, pero a partir de la declaración de tres testigos por cada hecho que se discuta, se autoriza al Tribunal a obviar las declaraciones de los testigos restantes y se impone a la parte proponente “en todo caso” la cuenta de los gastos de los testigos que excedan de los tres apuntados.

El fundamento de la reclamación lo relata el Auto:

“En el presente caso ha de tenerse en cuenta que el testigo ha sido citado para que comparezca a las 10,30 horas, ha aguardado a las 12,20 horas para declarar y lo ha hecho por espacio de diez minutos, sometiéndose a las preguntas de ambas partes.

El testigo ha declarado en su condición de transportista. Por lo tanto, el día del juicio no ha podido trabajar, al menos en toda la mañana, porque su llamada a las actuaciones judiciales le impedía comprometer su vehículo y sus prestaciones con terceros. No es, además, la primera vez que es citado, pues el juicio se aplazó a petición de demandante -parte que le propuso-. Ha sido citado, por lo tanto, en dos ocasiones.

El solicitante tiene su domicilio en Bilbao, acude al juicio, se pone a disposición de las partes y declara. Las molestias sufridas, el trastorno que supone declarar en juicio, el desasosiego padecido, pues su declaración afecta sus dos anteriores empresas y su antiguo jefe, y el hecho de ponerse toda una mañana a disposición del juzgado, merecen la modesta reclamación de 265,53 euros que reclama”.

La parte proponente se defendió en los siguientes términos:

“Dice la parte actora, que ha llamado a 24 testigos a declarar, que la reclamación es excesiva, que su estancia en el juzgado ha sido mínima, y que es sorprendente que el solicitante presente a la propia vista una factura por su actuación en juicio”.

Los argumentos del Juzgado a favor de reconocer la indemnización:

“La cuantía reclamada es, pese a lo pretendido por el actor, modesta. El testigo trabaja como transportista, y el día del juicio no ha podido hacerlo, atendiendo a un interés privado, el del actor.

Cierto que sólo ha permanecido en el juzgado dos horas, pero la razón es que se escalonaron las citaciones de los numerosos testigos propuestos para evitar que la espera se prolongara más de lo debido. En todo caso el testigo no ha podido trabajar hasta las 10,30 horas, hora en que fue citado, y luego no ha podido reanudar el trabajo a las 12,30 horas, cuando ha terminado de declarar. No ha podido hacerlo durante toda la mañana, porque ha prolongado su estancia fuera de la Sala de Vistas durante casi un par de horas.

Pero además la indemnización no satisface sólo los "gastos" en que incurre por acudir a juicio. También comprende, según el art. 375.1 LEC, los "perjuicios" que padece. Por lo tanto, la molestia, nerviosismo y desasosiego que acarrea toda citación judicial. Estos perjuicios lo son por partida doble, ante la reiteración de citaciones, pues el juicio se aplazó a petición de la actora. En la primera, hubo de acudir a lista de correos a recibir la citación (folio 1.070 de los autos), pues lamentablemente el cartero no le encontró en su domicilio. En la segunda recibe un telegrama en su domicilio, necesario ante la premura de la suspensión pretendida, forma de comunicación en absoluto frecuente y, por lo general, poco tranquilizadora.

Ha de insistirse en que la cantidad a la que se refiere el art. 375.1 LEC permite atender la puesta a disposición del testigo para testificar, el consiguiente nerviosismo o inquietud que toda citación judicial genera, el trastorno para el trabajo habitual, la necesaria reorganización de la vida no solo profesional sino también familiar que cualquier padece ante una citación judicial, y en definitiva, la disponibilidad del afectado para servir un interés particular, el del actor, y público, pues la administración de justicia consideró precisa su presencia en la vista.

Finalmente el testigo, al que este Juzgado instruyó en la citación de su derecho a ser indemnizado, facilita con una factura la determinación del importe, la cuenta bancaria en la que ha de hacerse el ingreso y la justificación de su reclamación. El reproche de la parte que le propuso es inmerecido, pues el testigo no sólo actúa con prudencia y mesura en la reclamación, sino con diligencia encomiable muy de agradecer”.

No he encontrado antecedentes del caso reseñado. Las escasas resoluciones que aplican el citado art. 375 LEC lo hacen con respecto a cuestiones procesales (la inclusión de la indemnización a partir de la consiguiente condena en costas derivada del desistimiento, la pretensión de aplicación analógica a los codemandados citados o ante el intento de recurrir en apelación el auto que fija la indemnización).

El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao es una buena y ponderada llamada de atención ante ciertos comportamientos procesales que merecen ser corregidos, aunque sea de una manera tan moderada como la que supuso esta indemnización.

Madrid, 5 de enero de 2010

La tarjeta y el DNI, por favor

La jurisprudencia sobre el uso de las tarjetas de crédito suele plantear problemas interesantes por su vinculación con lo que es el uso cotidiano de esos medios de pago y por la complejidad jurídica que conlleva la pluralidad de contratos que hace posible su uso. En la mayoría de las ocasiones, se debate quién es el responsable del daño ocasionado por el uso irregular de una tarjeta.

Si tomamos en consideración el ingente número de tarjetas de crédito en circulación en el mercado español y lo proyectamos sobre las sentencias de nuestros Juzgados y Tribunales podremos considerar que las tarjetas de crédito dan lugar a una litigiosidad limitada, dada la gran cantidad de medios de pagos en circulación. Para una estadística inicial, me remito a los datos que facilita el Banco de España sobre operaciones de compras en terminales de puntos de venta y sobre pequeños pagos.


La Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de junio de 2009 (JUR\2009\408824) establece la responsabilidad civil extracontractual de una cadena de distribución que aceptó el pago con una tarjeta de pago por quien no era su titular. La representante de una sociedad limitada era titular de una tarjeta que le fue hurtada, pero no se percató de este hecho hasta que pasaron unos días y procedió a denunciarlo ante la policía. En el lapso de tiempo entre el hurto y la denuncia se produjo una disposición irregular en la gran superficie demandada, dando lugar al gasto de 1.199 euros, que fueron cargados en la cuenta de la sociedad actora.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona confirma la condena a la cadena de distribución, considerando que se produjo una conducta culposa de su empleado, quien al aceptar el pago por medio de tarjeta de crédito no llevó a cabo una actuación diligente consistente en la comprobación del DNI de quien exhibía la tarjeta de crédito o en la comprobación de la similitud de la firma a expedir con la que podría existir en el propio documento. Esa falta de diligencia es la que fundamenta la imputación de una responsabilidad civil extracontractual, que el Tribunal considera plenamente adecuada a la doctrina jurisprudencial en torno al art. 1902 del Código Civil, que se dice que ha venido aceptando soluciones cuasi-objetivas. Se trata de poner a cargo de quien obtiene el provecho de una determinada actividad, la indemnización del quebranto de un tercero.

Madrid, 5 de enero de 2010

Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el Informe De Larosière

Las razones de la crisis financiera que ha asolado los mercados internacionales y, en particular, los mercados europeos, se abordaron inicialmente en el denominado Informe De Larosière de 25 de febrero del 2009.


El Comité Económico Social y Europeo ha analizado ese Informe en su Dictamen que resultó aprobado en Pleno el pasado día 30 de septiembre de 2009 y que se ha publicado en fechas recientes. Es un documento interesante tanto en sus distintos apartados sobre las causas de la crisis financiera y el papel que puede jugar la política y la regulación financiera en la salida de la misma, como también en los nuevos fundamentos de la supervisión que en el plano europeo e internacional se vislumbran cara a la solución definitiva.

Madrid, 4 de enero de 2010

Sentencia del TJCE en materia de información privilegiada

El 23 de diciembre de 2009, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) hizo pública su Sentencia en el asunto Spector (C45/08). La Sentencia se ha dictado en respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al art. 234 CE por un Tribunal belga (Hof van beroep te Brussel). Es una decisión interesante porque aporta criterios interpretativos en una materia siempre difícil, como es la investigación y sanción de operaciones de información privilegiada.


Los antecedentes del caso afectan a la sociedad cotizada belga Spector Photo Group NV (en adelante Spector) y a uno de sus directivos. Spector había anunciado un plan de opciones sobre acciones a favor de sus empleados, cuya ejecución requería la disposición de acciones poseídas por la propia sociedad o, en su caso, la entrega de aquellas acciones previamente adquiridas en el mercado. Para dar cumplimiento a ese plan, Spector anunció en el año 2002 que tendría que adquirir en el mercado de valores más de 45.000 de sus propias acciones. Entre mayo y agosto de 2003, Spector compró 27.773 acciones. Posteriormente hizo públicas determinadas informaciones sobre sus resultados y su política comercial que provocaron un alza en la cotización de las acciones de la sociedad.

La autoridad supervisora belga, Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (en adelante, CBFA), consideró que algunas de esas compras constituyeron operaciones con información privilegiada legalmente prohibidas, acordando sendas sanciones a Spector (multa de 80.000 euros) y al directivo que había ordenado la compra de las acciones (multa de 20.000 euros).

Los sancionados interpusieron recurso ante el Tribunal belga ya citado. En el marco de ese procedimiento se plantearon determinadas cuestiones acerca de la trasposición al Derecho belga de la Directiva 2003/6/CE, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con la información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso de mercado). Ante el planteamiento del debate, el Tribunal belga decidió suspender el procedimiento y plantear ante el Tribunal de Justicia seis cuestiones prejudiciales, que llevaron a éste a fijar criterios sobre la interpretación particular de los artículos 2.1 y 14.1 de la Directiva. Las cuestiones fueron las siguientes:

“1) ¿Constituyen las disposiciones de la Directiva [2003/6], enparticular su artículo 2, una armonización exhaustiva, con la excepción de las disposiciones que dejan explícitamente a los Estados miembros aplicar libremente sus medidas, o bien forman en su totalidad una armonización mínima?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 1, de la Directiva[2003/6] en el sentido de que el mero hecho de que una persona mencionada en el artículo 2, [apartado 1,] párrafo primero, de dicha Directiva, [que] posea información privilegiada, adquiera o ceda, o intente adquirir o ceder, por cuenta propia o de terceros, instrumentos financieros a los que se refiera la información privilegiada, implica al mismo tiempo que hace uso de tal información privilegiada?

3) En caso de respuesta negativa a la segunda cuestión, ¿debe admitirse que para la aplicación del artículo 2 de la Directiva [2003/06] se requiere una decisión deliberada de utilizar una información privilegiada? Si no es necesario que tal decisión se recoja por escrito, ¿se exige que la decisión de utilizarla se desprenda de circunstancias que no sean susceptibles de otra interpretación o bien basta con que puedan entenderse las circunstancias como tales?

4) En caso de que, con motivo de la comprobación del carácterproporcionado de una sanción administrativa, mencionada en el artículo 14 de la Directiva 2003/06, deban tenerse en cuenta los beneficios obtenidos, ¿debe admitirse que la publicación de la información que ha de calificarse de privilegiada influyó efectivamente de manera apreciable en la cotización del instrumento financiero?

En caso de respuesta afirmativa, ¿qué nivel de oscilación debe existir como mínimo en la cotización para que pueda tener la consideración de apreciable?

5) Con independencia de si la oscilación de la cotización tras lapublicación de la información debe ser o no apreciable, ¿qué período debe tenerse en cuenta tras la publicación de la información para determinar el nivel de oscilación de la cotización y en qué fecha procede ubicarse para, al objeto de establecer la sanción adecuada, calcular la ventaja patrimonial obtenida?

6) A la luz de la comprobación del carácter proporcionado de lasanción, ¿debe interpretarse el artículo 14 de la Directiva [2003/6] en el sentido de que, si un Estado miembro ha introducido la posibilidad de imponer una sanción penal acumulada a la sanción administrativa, a la hora de apreciar el carácter proporcionado ha de tenerse en cuenta la posibilidad y/o la cuantía de la condena económica de carácter penal?”.

La decisión de la Sentencia contiene las siguientes declaraciones:

“1) El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado), debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una persona de las citadas en el párrafo segundo de esta disposición, que posea información privilegiada, adquiera o ceda, o intente adquirir o ceder, por cuenta propia o de terceros, directa o indirectamente, instrumentos financieros a que se refiera dicha información, implica que esta persona ha «utilizado esta información» en el sentido de dicha disposición, sin perjuicio del respeto del derecho de defensa y, en particular, del derecho a poder destruir esta presunción. La cuestión de si dicha persona infringió la prohibición de operaciones con información privilegiada debe analizarse a la luz de la finalidad de esta Directiva, que es la de garantizar la integridad de los mercados financieros y aumentar la confianza de los inversores, que se basa, entre otras cosas, en la garantía de que estarán en igualdad de condiciones y de que estarán protegidos contra el uso ilícito de información privilegiada.

2) El artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2003/6 debe interpretarse en el sentido de que la ventaja económica resultante de una operación con información privilegiada puede constituir un elemento pertinente para determinar una sanción efectiva, proporcionada y disuasoria. El método de cálculo de esta ventaja económica y, en particular, la fecha o el período que debe tomarse en consideración corresponden al ámbito del Derecho nacional.

3) El artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2003/6 debe interpretarse en el sentido de que, si un Estado miembro ha previsto, además de las sanciones administrativas contempladas en esta disposición, la posibilidad de imponer una sanción pecuniaria de carácter penal, no debe tenerse en cuenta, a efectos de la apreciación del carácter efectivo, proporcionado y disuasorio de la sanción administrativa, la posibilidad y/o la cuantía de una eventual sanción penal posterior”.

Madrid, 4 de enero de 2010