El auditor y el control interno

Los sistemas de control o auditoría internos han ido adquiriendo una relevancia creciente que ha desembocado en la exigencia por distintas legislaciones sectoriales de la adopción por las entidades afectadas de adecuados mecanismos de control interno. El siguiente paso normativo vino dado por la atribución a los auditores de cuentas correspondientes a cada entidad de una función de supervisión o confirmación de los mecanismos de control interno. Es lo que sucede, por ejemplo, en el art. 71.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004 de 29 de octubre) con respecto a las entidades aseguradoras. A su vez, las Normas Técnicas de Auditoría dictadas por el ICAC establecieron que es el auditor de cuentas el responsable de llevar a cabo un estudio y evaluación adecuados del control interno. Tal labor se entiende que es necesaria como base para la determinación del alcance, naturaleza y momento de realización de las pruebas a través de las que se concretará el procedimiento de auditoría de cuentas.

En la Sentencia de 23 de diciembre de 2009, de la Sección 6 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (JUR 2010\150429) se abordó esta cuestión. Haciendo sido sancionado por el ICAC el auditor de una entidad aseguradora, entre otras infracciones, por apreciar que de los papeles de trabajo se deducía el incumplimiento por el auditor de su deber de evaluación de control interno, el Tribunal confirma la resolución sancionadora dictada por el Ministro de Economía y Hacienda.

Madrid, 31 de mayo de 2010

El papel de la Unión Europea en la reforma financiera

Cuando la crisis financiera produjo sus primeros efectos negativos graves a finales del año 2008, distintos Gobiernos europeos procedieron a adoptar de manera separada medidas destinadas a rescatar a las entidades de crédito que se encontraban ante un grave riesgo de insolvencia. Al analizar aquellas medidas, la percepción que quedaba era la del papel secundario de la Unión Europea, a la que además le tocó convalidar algunas medidas que suponían una clara distorsión del modelo de competencia dentro del mercado interior. Probablemente, la Comisión Europea no tenía entonces otra alternativa al analizar los ingentes programas de ayudas públicas al sector financiero en algunos Estados europeos.

Desde entonces la situación ha evolucionado, pero se mantiene la percepción de que la Unión Europea está jugando un papel secundario en la reforma de la regulación financiera. Ahora además toca tomar en consideración los trabajos que en Estados Unidos se vienen desarrollando para la reforma en profundidad de su regulación del sistema financiero. En la edición de anteayer, The Washington Post publicaba una interesante noticia bajo el título "U.S., Europe fall out of step on global financial reform", que destacaba los puntos de discrepancia y de coincidencia en la reforma planteada a uno y otro lado del Atlántico.

Es notorio que han sido varios los foros internacionales donde se ha repetido la idea de que la reforma del sistema financiero sólo puede abordarse desde una iniciativa internacional, coordinada y uniforme. Los hechos, sin embargo, ponen de manifiesto que esa declaración de intenciones no termina de cumplirse. Cada Estado tiende a actuar con una cierta política de hechos consumados, en la que los intereses locales o nacionales acaban primando sobre cualquier posible coordinación. Se habla así, por ejemplo, de las iniciativas con relación a los derivados. Europa no ha adoptado medida alguna, frente a lo que sucede en Estados Unidos, en donde se baraja por el momento una prohibición radical de su utilización por parte de los bancos, si bien es notorio, como ya indiqué en alguna entrada precedente, que esa medida tiene importantes opositores y que no cabe descartar que al final no prospere. Pero si esto sucediera, nos encontraríamos con una discrepancia sustancial entre uno y otro sistema.

Lo mismo cabría decir con respecto a la posibilidad de restringir determinadas operaciones en los mercados bursátiles. Aquí destaca el problema de las posiciones cortas que en las últimas semanas han recuperado su protagonismo informativo a raíz de la iniciativa del Gobierno alemán de prohibirlas en determinados mercados bursátiles locales. Se señala con ello que ha habido una afectación general en los mercados, puesto que este tipo de iniciativas aisladamente pueden tener efectos negativos. Se producirá una distorsión de operaciones y de competencia entre mercados si en unos se prohíbe lo que se admite en otros. A lo que puede oponerse que, en materia de posiciones cortas, la actuación unilateral es debida a la tardanza de adoptar soluciones comunes en la Unión Europea en esa materia.

Frente a las diferencias apuntadas, algunos puntos esenciales en la respuesta internacional respetan el principio de actuación coordinada. Entre ellos destaca el de seguir concediendo al Banco Internacional de Pagos la primacía en el diseño de los nuevos criterios en materia de recursos propios de las entidades de crédito. También se busca la unidad en el diseño de algo que parece más complicado, como es un sistema que haga que ante crisis financieras, no sean los contribuyentes los que con carácter general tengan que asumir los costes de errores o malas gestiones en entidades de crédito, sino que lo hagan los protagonistas de los mercados financieros, los bancos implicados, sus accionistas o los inversores.

Veremos hasta que punto en los próximos meses esa proclamación de una conveniente respuesta internacional coordinada se mantiene o por el contrario cae una vez más ante la fuerza de los hechos en detrimento de la actuación unilateral de Gobiernos, que siguen teniendo que dar respuesta (a veces inmediata) a nuevos problemas derivados de la crisis financiera (la internacional o la local).

Madrid, 28 de mayo de 2010

Hacia la conexión de los Registros Mercantiles europeos

En su reciente reunión del pasado día 25 de mayo el Consejo de la Unión Europea adoptó unas conclusiones interesantes en lo que podríamos denominar la armonización del “Sistema Registral Mercantil Europeo”. El fundamento principal de esas conclusiones se encuentra en la Directiva 2009/101/EC, de 16 de septiembre de 2009, que supuso la derogación de la Primera Directiva de sociedades del año 1968. La Directiva 2009/101/EC, pretendía “codificar” los cambios que se habían producido a lo largo de más de 40 años. El Consejo tuvo en cuenta los cambios que dentro del ordenamiento comunitario se han producido en estos últimos años, tanto en relación con fusiones transfronterizas como con figuras societarias europeas como las agrupaciones de interés económico, la sociedad europea y la sociedad cooperativa europea, tomando en consideración la necesidad de avanzar en lo que es una premisa evidente para la construcción del mercado interior que en el conjunto de ese mercado las garantías que ofrece la publicidad registral mercantil sean homogéneas. Se pretende establecer una red de Registros Mercantiles que permitan obtener a cualquier interesado, sea un ciudadano, un empresario o autoridades públicas, la misma información que puede obtenerse de cualquiera de los Registros Mercantiles nacionales. Por lo tanto estamos ante una integración del conjunto de Registros Mercantiles de los 27 Estados miembros.

En esa labor las conclusiones del Consejo se vieron precedidas por el Libro Verde que sobre la interconexión de los Registros Mercantiles elaboró en noviembre pasado la Comisión Europea y que fue objeto de un proceso de consulta. Sobre la base de sus principios, el Consejo invita a la Comisión Europea a adoptar pasos orientados a proponer las disposiciones que hagan realidad esa posible interconexión de los Registros y, por lo tanto, un acceso a toda la información contenida en los mismos.

Se señala como una posibilidad a largo plazo la conexión de esa futura red europea de Registros Mercantiles con la red electrónica que introdujo la Directiva de transparencia (Directiva 2004/109/EC) para que la información electrónica que las sociedades cotizadas están obligadas a facilitar, también esté disponible a través de la futura red de Registros europeos.

Madrid, 28 de mayo de 2010

Refinanciaciones y responsabilidad bancaria

Como anuncié en una entrada anterior, se celebró la semana pasada la Jornada que sobre Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: balance y perspectivas de regulación organizó nuestro Departamento con variados apoyos y bajo la dirección de la Profesora Juana Pulgar. Como señalé al inicio de mi intervención en la mesa redonda vespertina, durante el curso que termina nuestro Departamento de Derecho mercantil ha desarrollado una más que notable actividad en la organización de eventos. Es un motivo de satisfacción para cuantos lo integramos, que nos beneficiamos de las sucesivas oportunidades de debatir temas de interés con compañeros de otras Universidades (españolas y extranjeras) y de otros sectores profesionales. Vaya por ello mi explícito agradecimiento a nuestro Director, el Profesor Gaudencio Esteban y a todos los mercantilistas complutenses que, muchos de ellos desde el anonimato y de la paciente organización de los aspectos menos visibles de esos eventos, han hecho posible un curso tan satisfactorio.

Las refinanciaciones están de moda. De triste actualidad, porque han sido el reflejo de la crisis económica y de algunas operaciones que se afrontaron hace no muchos años sobre bases financieras y empresariales que han desaparecido. Las refinanciaciones son un ejercicio de realismo compartido: de acreedores y deudores. Compartir es repartir los efectos de la refinanciación, pero en la perspectiva preconcursal, se trata de evitar que las refinanciaciones supongan una ventaja para los acreedores que las conceden, que se “preparan” con la complicidad del deudor para un eventual concurso, obteniendo mejores garantías o encauzando sus créditos hacia categorías privilegiadas.

Es conocido que la reforma de la Ley Concursal por medio del Real Decreto-Ley 3/2009 prestó especial atención a las refinanciaciones, con el ánimo de atenuar el rigor que implicaban las acciones rescisorias a la hora de concluir imprescindibles refinanciaciones para algunas grandes empresas. Las resolución adoptadas hasta entonces por nuestros Juzgados de lo mercantil obligaban a introducir un marco normativo especial, que evitara que refinanciaciones objetivamente orientadas a contribuir a la viabilidad del deudor y a alejar el concurso, terminaran por convertirse en fuente de mayores problemas para los refinanciadotes si, al final, acaecía el concurso. Desde ese punto de vista, las refinanciaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la nueva disciplina (la contenida en la Disposición adicional cuarta de la LC) se vieron favorecidas por un mayor grado de seguridad jurídica. Ello no supone que desaparecieran los problemas desde la perspectiva de las entidades. En particular, porque las refinanciaciones pueden implicar acuerdos que, analizados en el seno del concurso, sirvan a algún acreedor o a la administración concursal para plantear la responsabilidad de las entidades crediticias, tanto en los supuestos retardos o agravamiento del concurso, o para atribuir a éstas la condición de administradores de hecho u administradores en la sombra de la entidad insolvente, con lo que ello supone en materia de clasificación de créditos en el concurso, pero también en la responsabilidad societaria que accionistas o acreedores puedan también exigir.

Esas y otras vías pueden ser esgrimidas contra las entidades para acabar convirtiendo la refinanciación en una fuente de responsabilidad. A pesar de la amplitud de planteamientos imaginables, en mi intervención sostuve que es muy complejo que prospere la acción de responsabilidad a partir de los supuestos daños inherentes a una refinanciación. Esa opinión se fundamenta en que las condiciones legales a las que se somete la refinanciación en la Disposición adicional cuarta LC permitirán contar con una prueba documental sólida acreditativa de que la refinanciación se correspondía con un plan de viabilidad del deudor y que tal extremo se vio ratificado por el informe del experto independiente que menciona la Disposición señalada.

En las refinanciaciones que no caen dentro del ámbito de aplicación de la citada Disposición, el debate está mucho más abierto, si bien puede decirse que les será de aplicación el régimen general. En materia de rescisión, de responsabilidad concursal, de otros tipos de responsabilidad.

Madrid, 26 de mayo de 2010

Sobre el mandato del Consejero Delegado y otras reglas de funcionamiento de la gestión de grandes empresas

Hace algunos días leí en el diario económico alemán Handelsblatt una noticia que tenía un titular indudablemente atractivo: Karrieren von Vorstandschefs enden immer schneller. Desde hace muchos años se viene acuñando el término Deutschland AG como la expresión de las características singulares que en materia de propiedad y poder presenta el mercado alemán. Lo que pone de manifiesto la noticia a la que me refiero es que se están produciendo cambios relevantes en el gobierno de las grandes empresas alemanas, y que Alemania se ha convertido en el país en el que con mayor rapidez son sustituidos los primeros ejecutivos de los grandes grupos empresariales.

La observación se concentra sobre el mandato de los primeros ejecutivos (el equivalente a nuestro Consejero Delegado) o presidentes del Vorstand, cuya duración media ha bajado a 6,7 años, cuando hace apenas 7 años ese mandato superaba los 9 años. Estos datos se desprenden de un interesante Informe de la consultora Booz & Co, sobre el que luego volveré, que ha analizado esa misma variante en el plano internacional. En la crónica de la periodista Katrin Terpitz aparece una reflexión que me ha parecido interesante, pues conecta la evolución registrada en Alemania con los cambios que en la regulación y en el funcionamiento de la administración de las grandes empresas se han producido por influencia del movimiento para un mejor gobierno corporativo. En este caso, el mayor rigor con el que se enjuicia la actuación de los Consejos de Vigilancia ha llevado a éstos a, ante situaciones de dificultades o pérdidas, acelerar el relevo del primer ejecutivo (que una vez destituido ya no puede incorporarse al Aufsichtsrat hasta que pasen dos años), como expresión de una cierta diligencia. Tendencia que se critica por lo que supone de inseguridad para el conjunto de la organización empresarial, aunque sea por la situación de interinidad que acompaña toda sucesión y a pesar de que la experiencia acredite que en la mayoría de los supuestos (el 80 %) el sucesor ya estaba integrado en el Vorstand. Lo que parece fuera de duda es que esa reducción del mandato medio de un primer ejecutivo afecta a la forma de dirigir la empresa, sobre todo porque implica la búsqueda inmediata de beneficios desde el principio del mandato, como forma de alejar la temible sustitución.

El Informe de la consultora Booz & Co es, en verdad, la versión más reciente de una investigación que se viene haciendo desde el año 2000, pero que en esta edición cobra mayor interés por los efectos de la crisis sobre la forma de gestionar las grandes corporaciones. Del Informe señalado, que se titula CEO Succession 2000–2009: A Decade of Convergence and Compression, me limitaré a transcribir algunos párrafos con incidencia sobre el gobierno corporativo.

El primero, apunta a sus conclusiones generales (p. 2):

“The tenure of a CEO is becoming shorter and more intense, the margin for error or underperformance is narrow, and the role of CEO increasingly excludes the job of also being chairman. On the other hand, the CEO increasingly engages with the board of directors, and also tends to have more opportunity to consult with the chairman”.

El segundo, a la separación entre los cargos del Consejero-Delegado o primer ejecutivo y el de Presidente del Consejo, aunque para éste último suelen ser elegidos, precisamente, quienes han ocupado el primero (p. 4):

“• A separate and overseeing chairman. More American and European companies are splitting the CEO and chairman roles. At the outset of the decade, roughly half of the North American and European CEOs entering office were named chairman and CEO. In 2009’s incoming class, that number had fallen to 16.5 percent in North America and 7.1 percent in Europe.

Having split the roles, companies in North America and Europe are increasingly appointing the outgoing CEO to the chairman post, with the incoming chief executive as the chairman’s 'apprentice'”.

El tercer párrafo se ocupa de la elección de “insiders” (p. 5):

“• A trend toward appointing insiders (for good reason). Four out of every five times, boards around the world choose insider candidates when selecting a CEO, and that ratio has been broadly consistent for 10 years —with relatively minor regional variations. On average over 10 years, the CEOs who departed from companies in Europe and the rest of Asia were insiders 73 percent and 72 percent of the time, respectively, compared with 80 percent in North America and 96 percent in Japan”.

Los tiempos difíciles aconsejan confiar en la experiencia (p. 6):

“• Experience and stability in turbulent times. It’s no accident that planned successions have been increasing for the past three years on a global basis. In a time of economic upset and severely clouded visibility, boards have been loath to make sudden moves. But the preference for stability and experience predates the recession.

Boards have long sought seasoned CEOs, and, indeed, the percentage of outgoing CEOs with prior CEO experience in a public company has trended upward, more than doubling over the past 10 years, although that trend may have peaked in 2007”.

La última reflexión destacable se refiere a la conveniencia de que el CEO se apoye en el Consejo (pp. 11 y 12):

“2. Engage with the Board as a Strategic Partner

The most effective CEOs practice a corporate version of the Golden Rule: When engaging the board, do unto it as you would have your business units do unto you. Just as you want your business leaders to engage you as their strategic partner, keeping you informed of the good, the bad, and the ugly in a transparent fashion, so too should you engage the board. This is especially important if you are the CEO but not the chairman of the board.

In most companies in the past, CEOs kept the board at a distance, involving its members in strategy only at yearly off-site meetings. Given the pressure now being placed on the board, and the level of accountability expected from management, this approach is no longer sufficient; board members need to take part in the strategic conversation of a company as it develops. Otherwise, they may focus overmuch on risk mitigation, a hallmark of inexperienced or uninformed boards”.

Madrid, 25 de mayo de 2010

EL FMI y la reforma de la legislación en materia de cajas de ahorros

Ha tenido una amplia cobertura la publicación ayer por el Fondo Monetario Internacional del resumen/conclusiones del informe elaborado por sus expertos que visitaron España hace algunas semanas con el fin de analizar la situación económica. En el citado documento titulado “Spain—2010 Article IV Consultation Concluding Statement of the Mission” –que tiene un carácter preliminar y sumario-, se recogen las principales conclusiones resultantes de esa visita. Entre ellas, me permitiré destacar los párrafos finales, que transcribo y que se dedican a nuestro sistema financiero. Desde el punto de vista regulatorio, no sorprende que, una vez más, se señale la necesidad de reformar el régimen de las cajas de ahorros. Transcribo las conclusiones indicadas:

“Banks: accelerating consolidation and reform

12. The banking sector is sound but remains under pressure. Although impaired assets have increased with the downturn, Spanish banks overall report robust capital and provision buffers, supported by a strong supervisory framework. But the risks remain elevated and unevenly distributed across institutions, focused mainly on the savings banks. The situation is also complicated in that much of banks’ repossessed real assets is land, which is particularly difficult to value. On the liquidity side, although funding is generally of good duration, market conditions remains difficult and access limited. Further strains may arise from the unwinding of the exceptional liquidity measures by the ECB, the ending of the funding guarantee scheme, and from the intense competition for deposits. These funding difficulties, coupled with lower earnings due to weak credit growth, provisioning for troubled assets and the system’s overcapacity, will likely lead to pressure on profitability.

13. Consolidation needs to accelerate to reduce overcapacity and produce more robust institutions. Progress, under the aegis of the Fund for Orderly Bank Restructuring (FROB), has been too slow, though the recent agreement between the two main political parties in this regard is encouraging. Much more progress needs to happen before the FROB deadline of end-June 2010. The Bank of Spain should be prepared to intervene promptly if pockets of weakness remain. To this end and to enhance investor confidence, a comprehensive and transparent bank-by-bank “diagnostic” based on conservative assumptions on asset valuation and prospects could usefully be carried out.

14. The legal framework of savings banks should be updated for the new economic context. Performance among savings banks is highly diverse and the sector has an important role to play, but the current legal structure is not well suited to Spain’s needs going forward. Under the current framework, cross-region mergers still need to be approved by regional governments, the sector remains closed to external investors, and savings banks’ capacity to raise external capital remains limited, putting public funds are at risk. The legislative and policy priority should be to: (1) reduce political influence in savings banks; (2) enhance their ability to raise external capital, and (3) offer an opportunity to transform into stock-holding companies, and, indeed, requiring this for systemically important savings banks. This reform should be implemented promptly so savings banks can have the full range of options to raise capital as soon as possible”.

Madrid, 25 de mayo de 2010

El fin del concurso: la opinión del Profesor Olivencia

Hace algunos días me referí a la confusión que genera la ignorancia de cuál es la finalidad del concurso. Una ignorancia que se hace especialmente manifiesta cuando se pretende que el Derecho concursal se oriente hacia la conservación o salvamento empresarial. Es obvio que el Derecho concursal no presenta los perfiles represivos que caracterizaban, por ejemplo, el régimen hoy derogado de la quiebra en el Código de Comercio, pero ello no conduce derechamente a convertir la defensa de la continuidad de la actividad del empresario insolvente en la finalidad primordial de la Ley Concursal (LC).

Al hilo de esas consideraciones, hoy me permitiré evocar una opinión especialmente autorizada, cuál es la del Maestro Manuel Olivencia. Ya informé a los lectores de este blog de la celebración el pasado 15 de abril de 2010 del II Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, cuya conferencia de apertura correspondió al Profesor Olivencia, quien habló de “La satisfacción de los acreedores como fin esencial del concurso”. Transcribo, gracias a la amabilidad del Profesor Olivencia algunos de los párrafos que me parecen más destacados de su intervención.

En primer lugar, en cuanto a la finalidad del concurso en la LC:

“La LC no expresa en su articulado cuál es la finalidad del concurso. A diferencia de otras leyes (v., p.ej., el art. 1 de la Insolvenzordnung alemana) e incluso de antecedentes en nuestro movimiento de reforma (v. art. 1º del Anteproyecto de Ley de Concurso de Acreedores, de 1959, del I.E.P.), nuestra
vigente Ley no contiene norma alguna que fije su objeto o finalidad. En realidad, esas normas no lo son en sentido estricto, porque no contienen un mandato; o son incompletas, como las definitorias o las explicativas, en cuanto que hay que integrarlas relacionándolas con otras.

La finalidad no expresa cabe inducirla del conjunto normativo. Pero, en nuestro caso, está explícita en la E. de M. de la LC (II, párrafo cuarto), al referirse a la unidad y flexibilidad del procedimiento: “La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso”.

A continuación, es importante la matización entre la finalidad satisfactoria como la esencial del concurso y las que el Profesor Olivencia denomina finalidades subordinadas:

“El modelo “satisfactorio” de los acreedores adoptado por nuestra LC no excluye, sino que ordena jerárquicamente, otras finalidades, instrumentales o secundarias, en el concurso.

La satisfacción de los acreedores se persigue a través de una doble vía de soluciones: el convenio o la liquidación. La LC prioriza la primera; como prima la finalidad conservatoria sobre la liquidatoria en la política jurídica.

Pero la conservación no es fin esencial ni absoluto sino sometido al de satisfacción de los acreedores”.

También merece ser subrayado el valor interpretativo que la finalidad satisfactoria implica:

“La satisfacción de los acreedores alcanza en el sistema concursal español un valor de interpretación teleológica como pauta del art. 3.1 C.c.: “Las normas se interpretarán… atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

La finalidad de satisfacción de los acreedores es, pues, guía hermenéutica de todo el sistema concursal y de las normas que lo integran, cuyo sentido ha de orientarse en función de esa finalidad esencial.

En ese plano interpretativo, ha de descifrarse también, a mi juicio, el concepto jurídico indeterminado del “interés del concurso”, vinculado necesariamente a su finalidad esencial, la máxima satisfacción de los acreedores, por encima de otros intereses involucrados en el procedimiento. Es, en definitiva, un criterio ordenador de jerarquía de intereses. La finalidad conservativa pudiera, en casos concretos, ser de interés para los trabajadores, para proveedores y clientela, para la economía en general, pero perjudicial para los acreedores, y, en ese concreto conflicto, el interés del concurso ha de decidirse a favor de éstos”.

La conclusión es clara:

“En consecuencia, procede que la satisfacción de los acreedores siga siendo la finalidad esencial del sistema, a la que se subordine la muy importante, pero subordinada, de conservación o saneamiento de empresas viables”.

Madrid, 17 de mayo de 2010

Incompatibilidad y recusación de administradores concursales

En grandes concursos, suele ser frecuente que el nombramiento como administrador concursal recaiga en aquellas firmas de auditoría o despachos de abogados que cuentan con los medios adecuados para poder hacer frente a la complejidad jurídica o económica que plantea el desarrollo del procedimiento, sino también con su propia logística. En relación con las firmas de auditoría, esa designación enlaza con la posibilidad de la aplicación del régimen de incompatibilidades allí donde, a las actividades propias de la revisión contable o de la auditoría, la firma auditora también cuente con un departamento legal. Un caso especialmente llamativo sería aquél en el que tanto el administrador concursal economista como el que es nombrado como abogado, comparten su vinculación con una misma firma auditora.

El pasado 5 de marzo de 2010 se publicó en el Diario Expansión la noticia de Victoria Martínez-Vares titulada “Respaldo a los administradores concursales en el caso de Aifos”, que daba cuenta de un Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de 11 de enero de 2010. La noticia comenzaba señalando:

“Es válido que entre los administradores concursales de una compañía se encuentren dos que pertenezcan a una misma entidad, cuya rama legal asesoró previamente en la refinanciación de la deuda. Así lo ha entendido el juez titular del Juzgado Mercantil 1 de Málaga, Antonio Fuentes Bujalance, al rechazar la recusación de dos de los administradores concursales de la inmobiliaria Aifos.

Los acreedores habían planteado este incidente por considerar que ambos profesionales –abogado y economista- incurrían en incompatibilidad para el cargo por pertenecer a una firma profesional, PrecewaterhouseCoopers (PwC), cuyo despacho de abogados, Landwell, había asesorado a Aifos para negociar la refinanciación de su deuda”.

He leído en fecha reciente el Auto mencionado (núm. 4/2010; JUR\2010\81554) y, ante todo, creo que está inspirado en la situación y circunstancias particulares que concurrían en el citado concurso. Se plantea la recusación de los administradores concursales y el Magistrado destaca en el Primero de sus Razonamientos Jurídicos que:

“No obstante la situación es la que es, han pasado 7 meses desde que se declaró el concurso de la deudora, el trabajo de los administradores ha sido arduo y hasta el momento sin pega alguna, y no puede este juzgador por más que valorar en el marco del superior interés del concurso, si un cambio de administración es o no beneficioso para el mismo, porque, ¿qué se pretende al establecer un catálogo tan extenso de incompatibilidades, prohibiciones e incapacidades para ser administrador concursal, pues fundamentalmente asegurar el actuar absolutamente aséptico, escrupulosamente profesional y despojado de toda posible traba a la independencia, por parte de la administración concursal, y todo ello en el superior interés del concurso que debe identificarse fundamentalmente con la máxima protección de la masa activa y de los derechos de cobro de los acreedores.

Situados en el mencionado marco de valoración, es mismo el que debe servir como testigo teleológico en el momento de aplicar la normativa que debe emplearse para resolver el presente incidente, es decir, debemos tomar como base de la decisión la más beneficiosa para el concurso, pues aplicar una norma pensada en el mencionado interés, y hacerlo provocando el efecto contrario sería ir contra el propio espíritu de la norma, y las leyes no tienen sentido por su mera literalidad, sino por lo que persiguen y sobre ello debe situarse el juzgador al aplicarlas.

Lo expuesto, por otro lado, no supone amparar una especie de "política de hechos consumados", sino sencillamente, llevar a cabo un acto de aplicación de la ley acorde con las concretas circunstancias del caso y en atención a la finalidad perseguida por la norma. Tampoco lo indicado debe llevar a desnaturalizar la norma o prostituir su contenido, con lo que sólo será posible adaptar lo que es adaptable, y no estirar, retorcer o comprimir de tal forma que el resultado sea la ruptura de lo dispuesto en la Ley”.

En cuanto a la valoración jurídica de la causa de la recusación, la reflexión del Auto también me parece interesante y ponderada:

"Debe igualmente valorarse cual es la causa de recusación, ya que no es lo mismo relaciones personales, o muy "íntimas" desde el punto de vista profesional, que meras posibles relaciones a través de un tercero o ente colectivo. Y es que en este caso se alega que los administradores pertenecen a un despacho que ha asesorado a la concursada, pero aún tomando ello como cierto a efectos dialécticos, la relación profesional es de un despacho, sin que se sepa realmente qué tipo de asesoramiento se ha prestado ni por quien en concreto. Igualmente se alega relación entre ambos administradores, pero no es lo mismo la relación entre administradores, que incluso puede beneficiar la dinámica de trabajo, que la relación con el deudor o con un acreedor donde el pronóstico o juicio de independencia es mucho peor. En este caso la relación entre administradores como mucho seria de colaboración, ya que ni hay prestación de servicios ni dependencia (28.4 LC), y piénsese por ejemplo en ciudades pequeñas donde muchos profesionales se conocen e incluso han colaborado en alguna ocasión sobre todo si han tenido cierta experiencia en estos ámbitos, casi no se podrían nombrar equipos de administradores por existir o haber existido colaboración. Pero es que una firma multidisciplinar como es PW puede tener equipos de economistas y de letrados sin que necesariamente exista colaboración directa entre ellos, y lo que es evidente es que las causas de recusación no pueden presumirse.

Por último se alude como causa de recusación el hecho de que el economista haya prestado simultáneamente servicios de abogacía, pero debe recordarse que no se nombra a PW administrador concursal, sino a un economista y a un letrado, individuales. De hecho la LC no veda, ni la normativa aneja aplicable, la posibilidad de constituir personas jurídicas que se ocupen de prestar servicios de asesoramiento legal o económico, y que esta se nombren como administradoras concursales (art. 30.1 LC), sin embargo, repito, no se nombra a PW, sino a dos personas físicas individuales, que como tal están dados de alta en sus respectivos colegios.

En definitiva el juicio de independencia, que se supone salvo prueba en contra, se mantiene mucho más entero en relación a las causas en las que se funda la presente recusación, que en relación a otras, y en la balanza entre lo que aconseja y desaconseja estimar la recusación, las causas alegadas pesan menos que otras que no concurren”.

El Auto considera además que se está ante una relación indirecta que debilita la causa de la recusación:

“Como se ha apuntado debe valorarse que la supuesta relación lo es como mucho por vía indirecta, es decir una entidad presta unos servicios a la deudora, con unos profesionales que no son los recusados, aunque estos si están a su vez relacionados con dicha entidad, Es decir hay una eventual relación indirecta, lo cual recorta aún más la intensidad de la causa de recusación”.

Vuelvo a las circunstancias particulares del caso. En el ánimo del Juez influyó el trabajo correcto que venían desarrollando los administradores cuya recusación se planteaba:

“En consonancia con el primer ordinal de este Fundamento, sobre una administración que hubiese desarrollado un mal trabajo, recaería sin duda mayores dudas sobre su proceder y quizás el resultado de esta resolución fuese otro, pero una administración a la que hasta el momento no le es posible recriminar nada en cuanto a su trabajo(del que este juzgador a indagado por vial externas) no se le puede hacer recaer una tacha de falta de independencia o de peligro de llevar a cabo una administración desviada, y vaya por delante que este titular ya ha visto lo suficiente como para no poner la mano en el fuego por nadie, razón esta misma por la cual no le temblará el pulso en separar del concurso o sancionar en la forma legal a quien desvíe su actuación de la principal finalidad del beneficio del procedimiento, sea quien sea”.

Madrid, 14 de mayo de 2010

Una Tesis doctoral sobre arbitraje

En alguna ocasión he señalado que el arbitraje es un cruce de caminos. Es un ámbito en el que el árbitro o el abogado se ven obligados a abandonar muchas veces su especialización y a desplegar su atención hacia aspectos variados del problema que se plantea y que toca resolver. Así, el mercantilista se ve obligado a cuidar los aspectos procesales y a tener presente el régimen jurídico internacional allí donde tal característica tiene el procedimiento por las partes implicadas, por el Derecho aplicable, por la sede o institución arbitral que lo acoge, etc.

El pasado miércoles tuve la suerte de verme situado en ese cruce de caminos como Presidente del Tribunal que juzgó la Tesis Doctoral presentada por el abogado Gonzalo Stampa Casas bajo el título Discovery arbitral. Alcance de una institución de Common Law en el arbitraje comercial internacional, dirigida por el Profesor José Carlos Fernández Rozas y elaborada en el seno del Departamento de Derecho Internacional Público y Privado de nuestra Facultad. Fue una grata experiencia. En primer lugar por la entidad del Doctorando, hijo de uno de los grandes penalistas españoles y del extraordinario abogado que fue el Profesor José María Stampa Braun. En segundo lugar porque compartí la pertenencia al Tribunal con compañeros pertenecientes a otras disciplinas, cuyas observaciones me permitieron contrastar la complejidad del tema debatido desde distintas perspectivas. Las observaciones que realizaron los Profesores Elena Artuch Iriberri y Sixto Sánchez Lorenzo, desde la perspectiva del Derecho internacional, el Profesor Faustino Cordón Moreno como ilustre procesalista o el Profesor Bernardo Cremades, una de las figuras más destacadas del arbitraje en España, hicieron visible esa idea del procedimiento arbitral como un marco complejo.

Una segunda reflexión hace referencia a que el nuevo Doctor provenga del ejercicio de la abogacía. Ni es el primero, ni será el último caso de una situación que, por fortuna, se repite con regularidad. Siempre es admirable que quienes han alcanzado éxito profesional fuera de la Universidad, se animen a regresar a ella y a someterse al esfuerzo de preparar y defender una tesis doctoral. Es probable que sea precisamente la experiencia profesional previa a la elaboración de la tesis la que aporte a la autoridad la seguridad que da el conocimiento de aquello sobre lo que se escribe y que, a su vez, permite distinguir correctamente los problemas sustanciales de los que no lo son. En ocasiones como en ésta me veo obligado a destacar el error frecuente en el que incurren –en la Universidad y fuera de ella- quienes se empeñan en distinguir entre juristas “teóricos” y “prácticos”. La distinción relevante es la que diferencia entre buenos y malos juristas. La Abogacía española tiene figuras destacadas en muchos Profesores universitarios. A su vez, quien desarrolla con acierto su actividad profesional como Abogado o como Magistrado, entre otros ejemplos, termina realizando un buen trabajo de investigación, como sucedió con la Tesis de Gonzalo Stampa.

Madrid, 14 de mayo de 2010

La prescripción de las acciones de competencia desleal ante actos continuados

En aplicación de la Ley de Competencia Desleal (LCD) la interpretación de los términos de la prescripción establecida en su art. 21 ha sido uno de los debates más recurrentes. El citado precepto establecía (de su reforma hablaré luego) que:

“Prescripción.

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto”.

En su Comentario a la Ley de Competencia Desleal (Madrid 1999, pág. 576), el Profesor José Massaguer señala con respecto a la prescripción de las acciones de competencia desleal lo siguiente:

“Sin lugar a dudas, la cuestión más problemática, y polémica, de cuantas suscita la regulación de la prescripción es la determinación del dies a quo correspondiente a los dos plazos de prescripción establecidos. La clave de las dificultades que se advierten en esta materia radica esencialmente en la falta de reflejo de la condición de acto duradero en el tiempo que habitualmente tienen los actos de competencia desleal (sea porque son continuos, sea porque se repiten) en la definición del momento de comienzo de la prescripción: ni el momento en que se pudieron ejercitar las acciones de competencia desleal, ni el momento en que se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal ni, en fin, el momento de su realización, en efecto, remiten a una fecha que deba entenderse necesariamente producida sólo tras la finalización de un acto duradero, y no a una fecha anterior a dicha terminación”.

Esa dificultad del régimen de la prescripción se aprecia en dos recientes Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La primera de ellas es la Sentencia 18 de enero de 2010 (rec. 656/2005) que se ocupó de precisar el régimen de la prescripción de las acciones ante actos de competencia desleal de duración continuada. El Juzgado de Primera Instancia había desestimado la demanda y la Audiencia Provincial de Madrid también hizo lo propio con el recurso de apelación. En la apreciación de los hechos ambas Sentencias habían considerado que se estaba ante un comportamiento que constituía un ejemplo de actuación continuada en el tiempo. En las Sentencias de instancia se había considerado que el día inicial del cómputo de los plazos de prescripción para las acciones de competencia desleal era el de comienzo de la actividad denunciada como ilícita. En su Sentencia, la Sala Primera recuerda su jurisprudencia con respecto a la prescripción de actos plurales y actos continuados de competencia desleal. Con respecto a estos últimos se recuerda lo señalado en las Sentencias de 16 de julio de 2000 y 29 de junio de 2007 y se plantea lo que al final acaba siendo el núcleo de la postura adoptada finalmente por el Tribunal Supremo. Así aparece señalado dentro del Fundamento Jurídico Segundo lo siguiente:

“SEGUNDO.- …

El día inicial del cómputo de los plazos que establece el artículo 21 de la Ley 3/1.991 y al que se refiere el motivo, es -en el de un año- aquél en que las acciones pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto desleal. Y - en el de tres - el de dicha realización.

La norma responde a la idea de sancionar la inactividad del legitimado o, por decirlo con más detalle, que su actividad, siendo posible - para lo que se entiende necesario que sepa que persona cometió la infracción -, no hubiera tenido lugar.

Como se expuso, identificó el Tribunal de apelación el día inicial del cómputo de ese plazo con el inicio de lo que, supuestamente, constituiría una violación permanente.

Pero no es esa la única interpretación del artículo 21 respetuosa con la norma. Antes bien, para admitir que la misma no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, basta con admitir la existencia de una posibilidad de ejercicio de las correspondientes acciones mientras persista la infracción que las justifique.

Y, además, no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial.

La Ley 3/1.991 introdujo - según expresa su preámbulo - "un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal", el cual dejó "de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado ", a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia "institución de la competencia", que ha pasado a ser objeto directo de protección.

Y no hay que olvidar, con la sentencia de 12 de febrero de 1.998- dictada en relación con unos daños causados por emanaciones de gas-, que, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que "quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad”.

Finalmente no deja de ser significativo, aunque sólo sea relativamente - ya que no es norma aplicable al litigio -, el hecho de que el legislador haya querido en la Ley 29/2.009, de 30 de diciembre (RCL 2009, 2633) , por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios - promulgada durante el periodo de redacción de esta sentencia -, recoger aquella jurisprudencia en el artículo 35 , al disponer que el plazo de tres años empieza a correr "desde el momento de la finalización de la conducta".

Sin embargo, la fundamentación que ha quedado expuesta ha de recibir una excepción en la aplicación del artículo 21 de la Ley 3/1.991 referida a las acciones previstas en los ordinales quinto y sexto del artículo 18 de la misma, que alcanza a una de las acciones ejercitadas en la demanda: la de indemnización de daños y perjuicios, respecto de la cual la sentencia de 29 de diciembre de 2.006 apuntó la necesidad, por una cierta coherencia con el régimen establecido para la propiedad industrial, de limitar su alcance a los producidos en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21”.

Tal razonamiento lleva al Tribunal Supremo a estimar el recurso de casación y a señalar que debieran devolverse las actuaciones al Tribunal de Apelación, para que sin apreciar la prescripción que había acogido la Sentencia recurrida, proceda a dictar una nueva Sentencia sobre las cuestiones que le habían sido planteadas. La decisión del Tribunal Supremo cuenta con el voto particular de 4 Magistrados.

La segunda Sentencia es de 21 de enero de 2010 (rec.1180/2005). En ella se aborda también una conducta que no se discutió que constituía un supuesto de actuación continuada. Su Fundamento Jurídico Segundo, que también transcribo, es particularmente claro en la exposición del debate en las Audiencias Provinciales, dando lugar a jurisprudencia contradictoria y habiendo llevado al Pleno de la Sala a celebrar una reunión el 17 de diciembre de 2009, en la que decidió acoger la doctrina conforme a la cual ante actos de competencia desleal de duración continuada, la prescripción no debía comenzar a correr sino a partir de la finalización de la conducta ilícita:

“El criterio de esta Sala no era pacífico pues aunque recientemente se ha observado un mayor grado de homogeneidad a favor del segundo criterio (SS. 16 de junio de 2.000 (RJ 2000, 5288), 30 de mayo de 2.005 (RJ 2005, 4245), 29 de diciembre de 2.006, 29 de junio y 23 de noviembre de 2.007 (RJ 2007, 8516)), existían Sentencias, como la de 25 de julio de 2.002 (RJ 2002, 7688), que seguían el primer criterio. Esta situación dio lugar a que las resoluciones de las Audiencias Provinciales mantengan una jurisprudencia contradictoria, y a la evidente necesidad, por consiguiente, de adoptar un criterio unificador. De ahí que se sometieran diversos asuntos al Pleno de la Sala que en su reunión de 17 de diciembre de 2.009 adoptó la decisión de aplicar la segunda orientación interpretativa, que se estima la más adecuada a la doctrina de la realización y a la naturaleza de los actos continuados y permanentes, y es, además, la que cuenta con un mayor apoyo doctrinal. En periodo de redacción de esta resolución se ha dictado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (RCL 2009, 2633),(BOE 31 de diciembre ), que modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero (RCL 1991, 71), de Competencia Desleal , estableciendo que "las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta", inciso este último que otorga un respaldo a la postura adoptada mayoritariamente por la Sala.

Como consecuencia de lo expuesto procede estimar el único motivo del recurso de casación y anular la Sentencia recurrida, recogiendo como doctrina jurisprudencial la de que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita".

También en esta Sentencia aparece el voto particular de los mismos 4 Magistrados que habían hecho lo propio con la Sentencia de 18 de enero de 2010.

Como señala el Tribunal Supremo, la LCD ha registrado una sustancial reforma por la Ley 29/2009, que en la materia que aquí nos ocupa ha dado lugar al art. 35 que dispone:

“Prescripción.

Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias”.

Madrid, 11 de mayo de 2010

Consejeros y alta dirección: una relación mercantil

Uno de los temas más peliagudos en relación con la retribución de los administradores ha sido siempre el de cómo abordar la retribución de aquellos consejeros calificados como ejecutivos, que venía establecida no tanto a través de la concreta previsión estatutaria, sino como consecuencia de las prestaciones establecidas en el marco de contratos laborales de alta dirección. Como es conocido, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo la doctrina conforme a la cual esos contratos de alta dirección suscritos por los que ocupan cargos de administración societaria quedan englobados en la relación mercantil. De ese encuadramiento resulta la declaración de incompetencia de la jurisdicción laboral para conocer reclamaciones que tengan su fundamento en este tipo de contratos.

A ese respecto, continúa esa doctrina la reciente Sentencia de la Sala Cuarta de lo Social de 9 de diciembre de 2009 (rec. 1156/2009). En este caso se abordaba la reclamación planteada por quien había tenido inicialmente una relación laboral como director de una empresa y posteriormente pasó a integrarse en el Consejo de Administración de la sociedad. Al respecto, la Sala de lo Social recuerda su doctrina en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto que transcribo parcialmente:

“QUINTO.- …

Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993) (RJ 1994, 10221), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (…). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores.

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 (RJ 1988, 7143), 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1-92 (rec. 1368/1991), 11 de marzo de 1.994 (RJ 1994, 2287) (rec. 1318/1993), 22-12-94 (rec. 2889/ 1993), 16-6-98 (RJ 1998, 5400) (rec. 5062/1997), 20-11-2002 (rec. 337/2002) y 26-12-07 (RJ 2008, 1777) (rec. 1652/2006) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

SEXTO.- Aplicada la doctrina expuesta al presente caso, resulta evidente que ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha resuelto de acuerdo con ella, pues el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, con la consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio. Y no existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación de alto cargo tras el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese, del derecho al percibo de la indemnización pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala”.

Madrid, 11 de mayo de 2010

Información y educación financiera

Si echamos la vista atrás hacia lo que viene sucediendo en los últimos años en los mercados financieros veremos que uno de los aspectos más negativos consiste en la sucesión de reclamaciones que están presentando un número creciente de inversores por el mal resultado de inversiones en productos financieros tipo Lehman, Madoff, etc. En muchas de esas situaciones, el origen del problema radica en lo que se plantea como una insuficiente información sobre el producto en el que se concretó la inversión. Al final, esos episodios implican un perjuicio muy superior a la pérdida que sufren inversores más o menos numerosos, puesto que afectan a la confianza general en el sistema financiero y en su supervisión. Por eso debe de ser bienvenida la iniciativa puesta en marcha el pasado 3 de mayo de 2010 por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el Banco de España presentando el portal de internet www.finanzasparatodos.es. En la nota de presentación se dice que se trata de mejorar la cultura financiera de los ciudadanos, tomando en consideración las distintas clases de inversión y, sobre todo, también el distinto grado de formación de los inversores.

He entrado en dicha web y creo que lleva a cabo una labor de formación acertada y conveniente. Basta con acudir, por ejemplo, a los consejos para invertir que se desgranan de una manera muy clara y didáctica, cuyo seguimiento habría ahorrado muchos disgustos a quienes hoy lamentan haber colocado sus ahorros en productos que se han revelado insolventes.

“9. Evite las modas y los gurús de turno, así como la toma de decisiones emotivas. No persiga los éxitos de ayer. Las rentabilidades históricas no son ninguna garantía de rentabilidad futura. Nadie sabe lo que harán los mercados. La disciplina y paciencia son rasgos importantes para el pequeño inversor. El miedo y la avaricia son sus enemigos. Hay que evitar “comprar caro” cuando los mercados viven momentos eufóricos y “vender barato” en los momentos de crisis.

Ejemplo: Uno de los fondos de inversión con más éxito durante la década de los ochenta, tenía una rentabilidad media anual del 20% durante varios años. Sin embargo muchos pequeños inversores perdieron dinero con este fondo. ¿Cómo? Compraron por avaricia cuando el fondo ya había experimentado una fuerte subida, y luego vendieron, presos del pánico, con la primera bajada.En cuanto a la disciplina, se recomienda hacer aportaciones periódicas y regulares, aunque sean de pequeña cantidad, en vez de esperar lo que pueden parecer momentos oportunos para invertir cantidades más grandes. Esta táctica reduce riesgos y permite comprar más cuando los precios son bajos, y menos cuando los precios suben. A lo largo, resulta más rentable porque no se pierden los mejores momentos de los mercados, y se aprovecha mejor el poder de los intereses compuestos.

10. Si alguien le ofrece una inversión “demasiado buena para ser verdad” lo más probable es que no sea verdad. Nunca confíe en desconocidos que le ofrecen consejos no solicitados sobre inversiones. La CNMV tiene una publicación sobre los “chiringuitos financieros” que merece la pena leer. Nunca comprometa su dinero sin entender la inversión y los riesgos que conlleva, y recuerde que no existe rentabilidad sin riesgo”.

Madrid, 10 de mayo de 2010

Revisando la crisis de 2008 (viviendo la de 2010)

Esta pasada semana hemos vivido otra severa crisis financiera, cuando organizaciones internacionales, gobiernos y legisladores se siguen preguntando qué fue lo que desencadenó en el año 2008 la gran crisis que todavía proyecta sus efectos sobre entidades y mercados en todo el mundo. Se ha repetido que estamos ante una crisis internacional, no sólo porque afecte a una pluralidad de Estados y a los principales mercados financieros, sino también porque con respecto a su generación se insiste –desde la perspectiva española- en situarla en mercados extranjeros y, singularmente, en el hundimiento del mercado hipotecario de Estados Unidos. Ello hace razonable que se analice con atención la orientación inspiradora de la gran reforma de aquél sistema financiero que ha impulsado la Administración Obama y que ofrece en la vida parlamentaria de Estados Unidos actuales e intensos enfrentamientos. He leído en la edición de este fin de semana de The Wall Street Journal la crónica de una comparecencia ante el Congreso sin duda interesante: la de los dos Secretarios del Tesoro que han tenido la responsabilidad de afrontar esa crisis, el actual, Timothy Geithner (que llegó al cargo desde la Presidencia de la Reserva Federal de Nueva York) y su predecesor, Henry Paulson (anterior primer ejecutivo de Goldman Sachs, hoy en el centro de la actualidad a partir de las acciones ejercitadas por la Securities and Exchange Commission o la Fiscalía).

Dos actores principales de la crisis, por lo tanto, y dos voces autorizadas y expertas que comparecieron ante la denominada Financial Crisis Inquiry Commission, cuya actuación inicial se ha orientado hacia la revisión de lo que denominan el Sistema bancario en la sombra. En la web de esa Comisión puede consultarse el Informe preliminar titulado Shadow Banking and the Financial Crisis, que se ha sometido desde el 4 de mayo de 2010 a consulta pública y que debe ser posteriormente aprobado por la propia Comisión.

Entre las cuestiones señaladas por Geithner y Paulson que deben ser destacadas de esa crónica titulada Treasury men revisit 2008 crisis apunto las siguientes:

-Muchos de los problemas detectados y algunos de los más graves se gestaron en lo que se describe como el Sistema bancario en la sombra, que estaría integrado por entidades que sin tener el estatuto bancario, desarrollan determinadas actividades propias de los bancos. Se incluyen en ese Sistema, entre otros, bancos (¿no habría que empezar por buscar una denominación alternativa?) de inversión, hedge funds o compañías financieras como los instrumentos desarrollados y comercializados por esas instituciones.

-La generación de productos de inversión que luego fracasaron se vio incentivada por un largo período de bajos tipos de interés en todo el mundo.

-La futura regulación debería exigir que directores y aseguradores de valores retuvieran necesariamente algún porcentaje de la emisión. Es una forma de mantenerles vinculados con ese riesgo y, en consecuencia, de analizarlo con mayor rigor.

-El sistema de capital de los bancos no estaba preparado para hacer frente a una fase de recesión aguda.

-La solución de la crisis financiera no puede abordarse sólo sobre la base de medidas destinadas a aumentar y garantizar la liquidez del sistema.

-La titulización de hipotecas no es en sí misma una estrategia comercial errónea, sino que lo que reclama es una transparencia mucho mayor y adecuada a la ponderación del riesgo subyacente.

-Expulsar del negocio bancario el uso de derivados no es una decisión acertada. Esa opinión la asumió el actual Secretario del Tesoro a pesar de existir una propuesta actual del Senado en sentido opuesto. Señaló que fue el desplazamiento de la asunción de riesgos hacia entidades excluidas de la supervisión bancaria una de las principales causas de la crisis. En la actividad bancaria los derivados cumplen una función de protección que debe preservarse, sin perjuicio de impedir que terminen convirtiéndose en el núcleo de una gigantesca especulación alejada de esa función esencial.

Son opiniones autorizadas e influyentes, pero no exentas de contradicción en el marco de la propia reforma estadounidense.

Madrid, 10 de mayo de 2010

Abogados, secreto profesional y Derecho de la Competencia

¿Un abogado interno es menos abogado que uno externo? La pregunta nos la podemos plantear cada vez que se pretende que quienes son contratados por su condición profesional de abogados y para prestar servicios en el seno de una empresa en tal condición, vean diluidas en su actuación determinadas características propias de esa profesión. No es dudoso que una de las características de la abogacía es la del secreto profesional, como deber del abogado y como derecho del cliente. En el caso de los abogados internos o abogados de empresa, el ordenamiento avanza a favor de una neutralización absoluta de ese deber. Me ocupé del tema y expresé mi opinión contraria a esa tendencia al analizar los efectos que tendría el diseño de la Ley Sabanes-Oxley, que pretende que los abogados actúen como whistleblowers. Remito al lector interesado a mi artículo Abogados y sociedades cotizadas (Pequeñas reflexiones ante un gran problema), en especial a las páginas 36 a 39, en las que recogía algún apunte jurisprudencial que expresaba esa visión restrictiva del secreto profesional, a pesar de su rotunda y amplia formulación normativa, entre otras disposiciones, en el art. 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

“Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”.

A pesar de ello, la actividad económica está cuajada de ejemplos de esa pretensión de someter el secreto profesional a intereses que se presentan como superiores a aquellos que pretende proteger aquél deber. Uno de los ámbitos en que ello sucede es el de la represión de las actividades contrarias a la competencia. El problema, sobre el que existen algunas contribuciones doctrinales interesantes entre nosotros, se plantea tanto en relación con las actuaciones que puedan llevar a cabo las autoridades europeas como las nacionales.

En relación con lo primero, hace unos días se acogió de manera destacada el Informe de la Abogada General en el caso seguido ante el Tribunal de Justicia de la UE que enfrenta a la Comisión con la empresa Akzo Nobel. La crónica de Expansión explicaba con toda claridad el fondo del debate: El secreto profesional no ampara a los abogados de empresa. En el año 2003 la Comisión Europea se personó en las oficinas de la citada empresa y requisó determinada documentación. Dentro de esa documentación figuraban algunos correos electrónicos entre un ejecutivo y un abogado interno de la empresa. Ello llevó a plantear que esos documentos estaban protegidos por el secreto profesional y que no podían ser utilizados en la investigación, toda vez que, de acuerdo con las alegaciones de Akzo, el abogado era miembro del Colegio holandés y, en consecuencia, estaba vinculado por los deberes profesionales correspondientes frente a sus clientes. La Comisión Europea consideró que el abogado no era independiente dada la relación laboral existente con la empresa investigada.

La posición de la Comisión no es nueva, sino que continúa la ya iniciada hace decenios y respaldada por el Tribunal en su Sentencia dictada en 1982 en el caso Comisión contra AM&S. La Abogado General Kokott presentó su escrito de Conclusiones el pasado 29 de abril de 2010. Es un escrito muy denso, en el que se abordan e informan las muchas cuestiones planteadas por las diversas partes, cuya lectura recomiendo a quien esté interesado en este tema. Me limitaré a transcribir la cuestión de fondo de la que se parte:

“1. Conforme al Derecho de la Unión Europea, ¿se extiende la protección, garantizada como derecho fundamental, de las comunicaciones entre un abogado y sus clientes (conocida como secreto profesional) (2) también al intercambio de opiniones e información entre los administradores de una empresa y el abogado interno, que trabaja por cuenta de la empresa? (3) Ésta es, en esencia, la cuestión que debe aclarar el Tribunal de Justicia en el presente procedimiento de casación. (4) Esta cuestión tiene una importancia no desdeñable para la futura aplicación y puesta en práctica de la normativa europea en materia de competencia y la modernización de la normativa procesal en materia de prácticas colusorias que ha llevado a cabo el Reglamento (CE) nº 1/2003 (5) tampoco le ha restado relevancia.

2. Este asunto tiene como trasfondo una inspección in situ (llamada «verificación»), que la Comisión Europea, en su calidad de autoridad de defensa de la competencia, llevó a cabo en febrero de 2003 en el Reino Unido en los locales de Akzo Nobel Chemicals Ltd. (Akzo) y Akcros Chemicals Ltd. (Akcros). (6) En ella funcionarios de la Comisión se apropiaron de fotocopias que los representantes de Akzo y Akcros consideraban que no debían ser objeto de incautación porque, en su opinión, estaban amparadas por el secreto profesional”.

También creo interesante la referencia de los argumentos principales del recurso de la empresa, tal y como los recoge la Abogado General:

"46. El recurso de Akzo y Akcros se basa en tres motivos de recurso que se dirigen contra los apartados 165 a 185 de la sentencia recurrida. En esencia las partes recurrentes alegan que el Tribunal General obró indebidamente al denegarles invocar el secreto profesional en relación con la correspondencia mantenida con el abogado interno en el seno del grupo de empresas Akzo.

47. En el Derecho de la Unión la protección del secreto profesional tiene el rango de un principio general del Derecho con carácter de derecho fundamental. Así se deduce, por una parte, de los principios comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. (32) Conforme al estándar actual, los 27 Estados miembros de la Unión Europea reconocen el secreto profesional aunque, sin embargo, garantizan su protección hasta la fecha únicamente a nivel jurisprudencial, (33) aunque tiene, al menos rango de ley ordinaria o incluso de derecho constitucional. (34) Por otra parte, la protección del secreto profesional también puede deducirse del artículo 8, apartado 1, del CEDH (protección de la correspondencia) en relación con el artículo 6, apartados 1 y 3, letra c), del CEDH (35) (derecho a un juicio justo) así como del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (36) (respeto de las comunicaciones) en relación con el artículos 47, párrafos primero y segundo, segunda frase, y 48, apartado 2, de dicha Carta (derecho a hacerse aconsejar, defender y representar y respeto de los derechos de la defensa).

48. El secreto profesional tiene por objeto proteger la confidencialidad de la correspondencia entre el cliente y el abogado independiente. Constituye, por una parte, el complemento necesario del derecho de defensa del cliente (37) y, por otra parte, se basa en la función específica del abogado como «colaborador de la Justicia», (38) que debe proporcionar, con toda independencia y en el interés superior de ésta, la asistencia legal que el cliente necesita (39).

49. El abogado no estaría en condiciones de cumplir adecuadamente su misión de consejo, defensa y representación del cliente, quedando éste, por tanto, privado de los derechos que le confieren el artículo 6 del CEDH y los artículos 47 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales, si, en el contexto de un procedimiento judicial o de su preparación, aquél estuviera obligado a cooperar con los poderes públicos transmitiéndoles la información obtenida con ocasión de las consultas jurídicas efectuadas en el marco de tal procedimiento (40).

50. En el presente procedimiento ninguna de las partes duda seriamente de la existencia del secreto profesional en cuanto a tal. Lo que, en cambio, se discute enconadamente es el alcance de la protección que ofrece el secreto profesional. En concreto, se trata de aclarar si, en el Derecho de la Unión, las comunicaciones mantenidas con los abogados internos en el seno de la empresa o del grupo de empresas están amparadas por el secreto profesional y, de ser así, en qué medida. De la respuesta a esta cuestión depende en último término el alcance de las facultades de verificación de la Comisión en asuntos de competencia con arreglo al artículo 14 del Reglamento nº 17 (en futuros asunto, artículos 20 y 21 del Reglamento nº 1/2003)”.

Madrid, 7 de mayo de 2010

Jornada sobre refinanciaciones

Otra iniciativa feliz de nuestro Departamento, impulsada especialmente por la Profesora Juana Pulgar, es la Jornada que tendrá lugar el próximo 20 de mayo de 2010 titulada Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: balance y perspectivas de regulación. La refinanciación y su tratamiento concursal (desde una perspectiva preconcursal) fue una de las cuestiones fundamentales que introdujo el Real Decreto-Ley 3/2009. La Jornada se ha diseñado tanto para evaluar el impacto que tuvo la norma señalada como para debatir hacia dónde pueden ir las previsiones que en materia de refinanciación de deuda pudieran incluirse en la reforma concursal actualmente en marcha.

La Jornada se inaugura con una intervención particularmente autorizada a la hora de valorar el Real Decreto-Ley 3/2009, pues correrá a cargo del Profesor Manuel Olivencia. Tras su conferencia inicial, se celebraran cuatro Mesas Redondas que analizarán aspectos diversos de la refinanciación.

La Jornada la organiza el Departamento de Derecho Mercantil de la UCM, la promueve la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal y cuenta con la colaboración del Colegio de Abogados de Madrid, del Colegio de Registradores, del Registro de Economistas Forenses y de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE).

Madrid, 7 de mayo de 2010

Un artículo y (sobre todo) un libro sobre la supresión de las limitaciones estatutarias a los derechos de voto

Cualquier observador habrá podido constatar que una vez que se han celebrado las juntas generales de aquellas sociedades cotizadas en las que la limitación estatutaria de número máximo de votos de un mismo accionista venía mereciendo una mayor consideración informativa, la atención sobre la presentación de la enmienda que viene a suprimir la posibilidad de que los estatutos limiten el número máximo de votos de un mismo accionista ha decaído sensiblemente. Frente a las opiniones que de manera cuasi cotidiana se pronunciaban a favor y en contra de la reforma entonces pretendida y hoy ya aprobada en el Congreso y pendiente de su tramitación en el Senado, parece que el asunto ha ido abandonando ese interés informativo.

Dentro de ese debate informativo no puedo dejar de citar el artículo que Almudena Vigil Hochleitner publicaba el pasado 22 de marzo de 2010 en El Economista, en el que venía a rebatir las razones esgrimidas en la enmienda que finalmente fue aprobada. En aquel artículo se decía que había faltado en el debate previo a la introducción de la enmienda un debate sereno y en profundidad.

Esto conduce a la segunda indicación que debo hacer y que se refiere a un reciente libro del Profesor Guillermo Guerra titulado Las limitaciones estatutarias al número máximo de votos en las sociedades, (Madrid 2010, 184 págs.). Este estudio sí que constituye una reflexión sobre lo que significa la limitación estatutaria y lo que puede implicar la modificación de la situación existente. Guillermo Guerra señala que el último capítulo de su monografía está referido precisamente al análisis de la reforma reciente y en él se reproducen algunas de las críticas más habituales que hemos visto que se oponían a su admisión. Así, se acusa a la enmienda de ser incongruente con respecto a la posición adoptada por la Unión Europea, de implicar un anacronismo frente a la situación normativa de los Estados miembros en su mayoría, de contravenir los criterios establecidos en el Código Unificado del Buen Gobierno del año 2006 y, sobre todo, se lleva a cabo un análisis de en qué medida la realidad de las sociedades cotizadas españolas justifican la introducción de la enmienda. Afirma que estas limitaciones no pueden ser consideradas ni una medida de blindaje de los administradores, ni una obstaculización al funcionamiento del mercado de control societario, a la vez que obligan a que la adquisición de ese control se realice a través de una OPA que en teoría resulta la solución más favorable para los accionistas en general.

Todas estas opiniones las acompaña el autor por un importante material referido a las principales sociedades cotizadas españolas, extraído en su mayor parte de los Informes Anuales de Buen Gobierno. Es un estudio cuya lectura no sólo es recomendable sino que me atrevo a decir que imprescindible para continuar opinando sobre algo que se ha discutido ahora tan atropellada y apasionadamente y que nos sitúa ante un cambio legislativo relevante.

La primera parte del libro de Guillermo Guerra se ocupa de analizar y desmenuzar el principio de proporcionalidad entre capital y voto y en la segunda parte profundiza en lo que titula como “un nuevo modo” de entender esas limitaciones estatutarias. En esencia, lo que sostiene el autor es que el mantenimiento de las limitaciones estatutarias permite, en primer lugar, la mejor adaptación a su estructura accionarial del modelo de gobierno adoptado por cada sociedad. Es la autonomía estatutaria y la soberanía de la junta general las que concretarán el uso o la renuncia a las limitaciones estatutarias que hasta ahora permitía el art. 105.2 de la LSA. El segundo y no menos interesante argumento es el que se basa en el análisis de la legislación del mercado de valores, que lleva al autor a concluir que nada hay en ella que justifique la exclusión de las limitaciones al número máximo de votos. Su opinión la basa en que esas limitaciones ayudan a reducir la separación entre propiedad y control en toda sociedad cotizada y, además, a que en el Consejo de Administración se concrete en mayor medida el interés social. En segundo término, defiende que esas limitaciones son plenamente compatibles con el funcionamiento del mercado de control societario, y, por último, termina señalando que las cláusulas limitativas son una medida de tutela singular para los accionistas minoritarios, al permitir que el cambio de control se vincule con la necesidad de formular una OPA que como sabemos obliga a extender una solución paritaria a todos los accionistas de una sociedad cotizada.

En definitiva, Guillermo Guerra ha hecho un gran esfuerzo de exposición que debe de ser tomado en cuenta tanto para expresar la conformidad como la discrepancia con las tesis que señala en esta recomendable monografía.

Madrid, a 6 de mayo de 2010