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lunes, 15 de julio de 2013

Derecho al dividendo frente al abuso de la mayoría



Dentro de los derechos que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) concede al socio aparece como el primero  con contenido económico, el de participar en el reparto de las ganancias sociales [art. 93, a) LSC]. La enunciación de ese derecho ha dado lugar a una sucesión de conflictos ante nuestros Tribunales que permiten concluir que ese derecho ha devenido problemático. El planteamiento es simple: no estamos ante un derecho absoluto, que los socios tienen derecho a ejercer en todo caso y ante cualquier circunstancia. Es un derecho que tiene como necesario presupuesto el del acuerdo de la junta general que concrete su contenido con respecto al resultado de cada ejercicio.



La intervención de la junta general apunta a la necesidad de entender que ese derecho a la participación en el beneficio o al dividendo está sometido, como cualquier acuerdo social, al interés de la sociedad y,  además, a la necesaria consideración de los intereses vinculados con la defensa del patrimonio social. Este último principio lo expresa con claridad el artículo 273 LSC cuando establece límites a la posibilidad de distribuir beneficios o dividendos.



Mas con independencia de esa relación con el interés social o con los intereses de los acreedores, el beneficio en las sociedades de capital se traduce también con frecuencia en un conflicto entre socios. Dicho con mayor precisión, el beneficio termina por dar lugar a la colisión entre la mayoría y la minoría y, a la vista de nuestra jurisprudencia, la votación contraria al reparto de dividendos se denuncia con frecuencia como un supuesto paradigmático de abuso de la mayoría.



La dialéctica es tan conocida como previsible. La minoría suele denunciar que la negativa a la distribución de dividendos es abusiva por cuanto supone  consolidar una posición desigual entre socios. Mientras que la mayoría suele ocupar los cargos de gestión y reciben rentas a través de contratos de trabajo relaciones comerciales o similares oportunidades de negocio, la denegación sistemática de dividendos significa impedir cualquier forma de participación de la minoría en la buena marcha de la sociedad. En ese escenario la “renuncia” al dividendo a través de un acuerdo mayoritario implica una discriminación injustificada. Frente a esta argumentación la réplica no resulta no menos conocida: es el trabajo de los gestores el que permite que la sociedad registre resultado positivos y parece de elemental correspondencia que se retribuya a aquellos por medio de salario o por cualquier otra modalidad establecida en los estatutos. La discriminación vendría del hecho de que quiénes nada hacen pretendan aparecer una vez al año en junta para obtener una rentas de su capital basadas en la buena gestión de los otros socios. Además, la salida de cantidades vía dividendos limita la salud financiera de la sociedad.



No es extraño que ante un conflicto tan elemental, nuestros Tribunales hayan tenido que intervenir reiteradamente para sentar una doctrina que permita establecer cuando la negativa por la junta al reparto de dividendos ha dado lugar a un abuso de la mayoría (el Tribunal Supremo ha construido su doctrina en sucesivas sentencias; v. Sánchez Calero, F./Sánchez-Calero Guilarte, J., Instituciones de Derecho Mercantil36, tomo I, pp. 441-442). Doctrina jurisprudencial que cobra especial relevancia a la vista de la aprobación y suspensión del artículo 348 bis LSC. En lo que parecía ser el complemento normativo de esa doctrina, el artículo 348 bis introdujo un supuesto especial de “derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos” cuya formulación principal recogía su apartado 1:



“A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”.



Este precepto ha tenido hasta ahora una vida azarosa e insólita. A él me he referido en diversas ocasiones (entre otras, los días 17.6.2011; 26.6.2012; 28.6.2012 y 6.6.2013). Tras ser añadido a la LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, fue suspendido hasta el día 31 de diciembre de 2014 por la Ley 1/2012 de 22 de junio. En definitiva, sigue siendo la contribución jurisprudencial el factor decisivo a la hora de resolver el conflicto mayoría/minoría en torno al derecho al dividendo. Un ejemplo de ello lo ofrece la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 21 de marzo de 2013 (JUR 2013/190358).



Con carácter previo a adentrarnos en el supuesto resuelto llamo la atención sobre una de las afirmaciones que se realizan al principio del fundamento jurídico tercero. Con relación a la sociedad en la que se plantea el conflicto y cuyos acuerdos son objeto de debate se dice que siendo evidente que es una sociedad familiar, ello no debe tener especial relevancia para resolver el litigio. Es cierto. El carácter familiar puede que no sea jurídicamente relevante para el derecho de sociedades de capital en donde las relaciones de parentesco ceden ante la primacía de las posiciones subjetivas fundada en la tenencia de una concreta participación en el capital. Pero si es relevante o indicativo ese carácter familiar desde una perspectiva sociológica o económica porque el debate en torno a cómo se benefician económicamente los distintos miembros o ramas de una misma familia es uno de los caos habituales de contiendas en el seno de empresas familiares.



Volviendo al caso tratado por la Audiencia Provincial de Girona, se trata de una sociedad limitada en la que tres hermanos eran socios a la vez que trabajadores por cuenta de la misma. Se produjo una crisis que explica la sentencia en los siguientes términos:



“…los tres hermanos trabajaban en la sociedad y a través del sueldo que percibían, indirectamente, también participaban en los beneficios. Si ello es así, lógico era que aprobadas las cuentas, no se repartiesen beneficios y estos se destinaran a aumentar las reservas. Pero cuando los dos hermanos dejan de trabajar para la sociedad, entonces ya no se justifica por tal razón la ausencia de reparto de beneficios, pues el socio o socios ya no perciben beneficio superior alguno por el trabajo que prestan y por ser socios, y por lo tanto, deben recibir beneficios por su condición de socios, que no debe olvidarse participan en el funcionamiento de la sociedad a través del capital social que entregaron. Por lo tanto, la justificación en el no reparto de beneficios debe basarse en otras causas”.



A continuación se señala que el no reparto de dividendos no puede justificarse en el hecho de que los socios minoritarios pasen a ejercer una competencia directa de “su” sociedad:



“Por otro lado, aunque los otros dos socios formaran otra sociedad y dejaron de trabajar para Luis María, no consta exactamente la causa de ello, ni siquiera consta que la sociedad que formaron realice competencia directa a la demandada. En todo caso, el Sr. Rodolfo sigue siendo socio minoritario y, por lo tanto, tiene el derecho abstracto a percibir beneficios de la sociedad, no siendo causa justificada para no recibir beneficios, ni que trabaje para otra sociedad, aunque le haga la competencia, ni que en el año 2003 dejara de trabajar para Luis María”.



La parte jurídicamente más relevante y acertada de la sentencia es la que sirve para, con base en la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, distinguir entre el derecho abstracto al beneficio  que enuncia el artículo 93, a) LSC y el derecho específico al dividendo del ejercicio. Es este el extremo el que suele debatirse a través de la impugnación del acuerdo que deniega esa transición, es decir, que impide concretar   aquél derecho absoluto. De esta manera, la existencia o no del abuso supone examinar un concreto acuerdo social:



Por ello la cuestión debe decidirse en atención a si el acuerdo de la Junta sobre el no reparto de dividendos está justificado a los ojos del derecho o por el contrario constituye un acuerdo puramente arbitrario de quienes integran la mayoría del capital social a espaldas de los socios minoritarios. Pues, como ya dijimos en la sentencia de 23 de Septiembre de 2004, es necesario que sea un acuerdo que se venga adoptando de una forma continuada y reiterada en claro abuso de derecho, dejando vacío de contenido el derecho a recibir beneficios”.



Tal análisis destaca la correspondiente carga probatoria que debe  facilitar la valoración judicial. En este caso, el criterio del Juez de lo mercantil fue que la denegación de dividendos no estaba justificada a la vista de la situación patrimonial de la sociedad. Criterio que es compartido por la Audiencia Provincial:



El Juzgador de instancia analiza minuciosamente la situación económica de la sociedad, tanto, respecto de las cuentas del ejercicio objeto de impugnación, como las cuentas del ejercicio siguiente que fueron aportadas en el acto del juicio. Tal análisis no ha sido impugnado por la recurrente, que en su recurso insiste en el carácter familiar de la sociedad, que en un principio los socios prestaban sus servicios a la sociedad por los que percibían cantidades superiores o que ninguno de los socios minoritarios asumían riesgo directo (hecho que en absoluto quedan demostrado, y aunque así fuera, sería lógico, visto el porcentaje que tenían), que dejaron voluntariamente la sociedad o que formaron una nueva, pero ello es insuficiente para decidir no repartir beneficios, pues, el Sr. Rodolfo , como socio participe que sigue siendo, tiene derecho a participar en los beneficios, aunque su participación en la sociedad sea mínima y, por lo tanto, aunque mínima, sufre un perjuicio económico, pues contribuyó con un importe a la constitución del capital social y no recibe ningún beneficio”.



En suma, se afirma que el acuerdo impugnado constituía un abuso de derecho:



Y de conformidad con tal planteamiento, el acuerdo adoptado y que ahora es objeto de impugnación, debe considerarse incardinable jurídicamente en el denominado abuso de derecho, que como hemos mencionado, constituye el parámetro jurídico, a tenor del cual ha de resolverse el cuestionado conflicto. Ya hemos dicho que hasta que Rodolfo y el otro hermano trabajaban en la sociedad y a través de su salario percibían beneficios, podía estar justificada la no percepción de dividendos, pero finalizada dicha situación tal argumento ya no se sostiene, por lo que deberá justificarse en otras razones. Nunca se han repartido beneficios como así se ha admitido y de la documentación aportada con la demanda respecto a las actas de los ejercicios anteriores, se desprende que los socios minoritarios siempre solicitaron reparto de beneficios, oponiéndose al acuerdo de que se destinen a reservas voluntarias, lo que demuestra su oposición a la actuación del socio mayoritario, siendo indiferente que finalmente no se impugnaran los acuerdos, pues la consecuencia jurídica de la ausencia de impugnación que tiene es que el acuerdo es firme y ya no podrán reclamarse beneficios de ejercicios anteriores, pero la oposición a tales acuerdos es clara y reiterada, y por lo tanto, no estamos ante un acto propio que impida la impugnación de acuerdos posteriores. Por otro lado, ninguna relevancia tiene que no se hayan impugnado la cuentas y la gestión social, acuerdos a los que también se opuso el socio minoritario, no comprendiéndose, ni tampoco lo explica la recurrente que el acuerdo de no distribución de dividendos sea una consecuencia lógica de las cuentas formuladas. Al contrario de tales cuentas se desprende la plena solvencia de la sociedad y el margen evidente que tiene para poder repartir beneficios”.



Cierra la sentencia un razonamiento obiter dicta igualmente interesante. El Juez de lo mercantil no sólo declaró abusivo el acuerdo sino que estimó la petición de la parte actora de ordenar repartir beneficios. Este pronunciamiento señala la Audiencia Provincial que no es correcto jurídicamente. El reparto de dividendos es siempre competencia de la junta, que no puede ser sustituida por un pronunciamiento judicial:



Para concluir y a modo de obiter dicta, dado que el pronunciamiento no ha sido recurrido y esta Sala no aprecia de lo razonado en el recurso motivos para su revocación, pues se incurriría en incongruencia, la petición del demandante y la decisión de la sentencia de repartir beneficios no es correcta jurídicamente, pues sólo podía pronunciarse sobre la nulidad del acuerdo, y acordada la misma, sigue siendo competencia de la junta de accionista el reparto de beneficios, que deberá efectuarse de acuerdo a lo decidido, pero no necesariamente en el cien por cien de todos los beneficios, pues la Junta de accionistas, justificándolo debidamente, puede decidir que el porcentaje a repartir sea inferior y el resto se destine a reservas. Por ello, el pronunciamiento de la sentencia en este aspecto no debió haberse acordado, pero como no ha sido impugnado debidamente, no puede ser modificado”.



Madrid, 15 de julio de 2013