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martes, 2 de julio de 2013

Retribución: la cláusula estatutaria no debe dejar la decisión en la junta




En este blog ya he redactado alguna entrada que se ocupaba de cómo precisa en su doctrina la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) el mandato del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando requiere que conste en los estatutos sociales el sistema de retribución de los administradores, pues en otro caso se presumirá que tal cargo es gratuito.




Me encuentro esta vez con la Resolución de 24 de mayo de 2013 que se ocupa de una cláusula estatutaria que señalaba: “el cargo de administrador será retribuido siempre y cuando éste desarrolle funciones de gerente o de personal de alta dirección”. La Registradora de lo mercantil entendió que ese texto estatutario era incompatible con el mandato del artículo 217, que reclama una declaración incondicional al respecto.


En su Resolución, la DGRN desestima el recurso y se encarga de recordar la posición adoptada en casos precedentes y de reiterar el cuerpo de doctrina que ha venido estableciendo al respecto. Recuerda el doble pronunciamiento estatutario que debe de exigirse a toda cláusula que pretenda fijar una modalidad retributiva. Se trata de requisitos orientados a la determinación:

“Este Centro Directivo se ha pronunciado en numerosas ocasiones en relación a la materia planteada y tiene declarado que la cláusula estatutaria relativa a la retribución de  los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada precisa, para ser objeto de inscripción, reunir dos requisitos derivados de la dicción del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (sustancialmente idéntica a sus precedentes de las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada): En primer lugar, una afirmación relativa a si el cargo de administrador es o no retribuido. En segundo lugar la determinación del sistema o sistemas de retribución en términos tales que no quede al arbitrio de la junta la apreciación de su existencia”.

Ese sistema permite que en el seno de un mismo órgano de administración se produzcan situaciones dispares de los integrantes del mismo en el plano retributivo. La clave es cómo se define el factor de distinción. Al respecto señala la Resolución lo siguiente:

“Determinado que no existe problema conceptual en aceptar el carácter retribuido del cargo de alguno o algunos de los administradores frente al resto siempre que exista un factor de distinción, es preciso acometer la cuestión de si cabe condicionar dicha circunstancia al trabajo que desempeñen para la sociedad.

La respuesta sólo puede ser positiva pues es precisamente dicha circunstancia la que justifica, la que causaliza, la retribución especial. No debe confundirse esta afirmación con la doctrina expuesta muy recientemente por esta Dirección (Resolución de 3 de abril de 2013) en relación a la doctrina del vínculo pues no es la cuestión que ahora se ventila. Una cosa es que el administrador remunerado no pueda recibir ninguna otra remuneración por llevar a cabo la tarea de gestión y representación derivada de su nombramiento y otra muy distinta que sólo aquellos administradores que realicen determinadas funciones especiales propias del cargo que ostentan reciban una remuneración o reciban una remuneración distinta. Es la regulación legal del órgano de administración la que da lugar a ello al prever que, en órganos de administración de cierta complejidad, existan miembros que lleven a cabo especiales labores. Así ocurre con la figura del consejero delegado, con la del miembro del Consejo investido de poder de representación o con la del Consejo consultivo respecto del que el Reglamento del Registro Mercantil prevé expresamente que «podrá hacerse constar… el correspondiente sistema de retribución de los titulares de dicho cargo» (artículo 124.2)”.

Dicho lo anterior, la Resolución confirma el criterio de la Registradora mercantil. Lo hace sobre la base de la indeterminación que comporta dicha cláusula que supondría que deje en manos de la junta general, no ya la cuantía de retribución, sino el simple hecho de si tal procede o no:

“Llegamos así a la cuestión relativa a si es posible que sea la propia junta la que determine cuándo los administradores están efectivamente realizando las funciones que justifican su remuneración. La respuesta ahora tiene que ser negativa. La regulación legal exige un pronunciamiento indubitado sobre el carácter retribuido o no del cargo de administrador y si nada empece que dicho pronunciamiento sea distinto para los distintos administradores y que se determine en función del tipo de trabajo que se lleva a cabo, no puede quedar al arbitrio de la junta la decisión de si determinado cargo ha de ser o no retribuido. Ello equivaldría a dejar en manos de la junta no sólo la cuantía de la retribución cuando así se haya dispuesto sino el hecho mismo de la existencia de retribución. Es preciso recordar que la cláusula de remuneración, como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, también tiene la finalidad de proteger a los miembros del órgano de administración de una actuación arbitraria de la junta. En consecuencia ningún obstáculo existe si la remuneración se prevé solamente para determinados miembros del órgano que por sus especiales funciones ejecutivas así sean considerados (por ejemplo, por ejercer la función de presidente del Consejo, la de consejero delegado…). Pero es preciso objetivizar dicha circunstancia en el órgano concreto que lleve aparejada la remuneración de modo que la previsión estatutaria aleje cualquier sospecha de arbitrariedad. Téngase en cuenta que es la titularidad del cargo la que lleva atribuidas funciones especiales y por tanto la que justifica la existencia de una remuneración específica. Esta es además la previsión reglamentaria para los miembros del órgano consultivo lo que confirma la doctrina de que sólo la titularidad del cargo con funciones especiales justifica una remuneración especial. Llegamos así a la misma conclusión que antes: se limita la posibilidad de remuneración distinta en función del trabajo realizado a aquellos supuestos en que el órgano de administración tenga una naturaleza compleja porque sólo en este supuesto obedece a una justa causa.

Es cierto que no puede suprimirse cierto grado de arbitrariedad en cuanto que la cuantía de la remuneración para cada administrador puede ser decidida libremente por la junta pero lo anterior no justifica que se añada un mayor grado de incertidumbre sobre el hecho mismo del derecho a la remuneración que debe estar debidamente determinado en los estatutos por así exigirlo el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital”.

La ilegalidad de la cláusula la confirma la Resolución sobre la base de un doble argumento. El primero, es el que señala la desigualdad que comporta la redacción propuesta:

“Por un lado la cláusula otorga un trato desigual en la remuneración de los administradores, no en función del ejercicio de un cargo que lleve aparejada funciones singulares, sino en la realización de unas tareas que son, por disposición de la Ley, iguales para todos los administradores pues todos están llamados por su nombramiento a llevar a cabo la gestión de la sociedad (artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital). No puede pretenderse que el ejercicio de las funciones de gestión o, como dice la cláusula discutida, «de gerente o de personal de alta dirección» sea un factor de discriminación cuando legalmente es un factor de igualdad y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha confirmado que es inherente al cargo de administrador. Tiene razón el recurrente cuando afirma, coincidiendo con las consideraciones hechas más arriba, que aquellos miembros del órgano de administración que lleven a cabo especiales labores de gestión como los consejeros delegados o los miembros de la Comisión ejecutiva pueden estar remunerados de acuerdo a un sistema concreto frente al resto de consejeros que no ejerzan dichos cargos. Y es cierto que se prevé en los estatutos la existencia de un Consejo de Administración pero la cláusula cuya inscripción se pretende no hace discriminación alguna; bien al contrario determina que cualquier administrador (en consecuencia también en los supuestos contemplados para otros sistemas de administración distintos al Consejo de Administración) será retribuido si ejerce funciones de alta dirección lo que engloba indiscriminadamente a todos los miembros del Consejo y no sólo a aquellos que ejerzan cargos dotados de funciones especiales. Téngase en cuenta que por el mero hecho de que exista una Comisión ejecutiva o un consejero delegado no se priva de sus facultades y obligaciones al resto de consejeros que siguen teniendo, como colegio, encomendadas las funciones de gestión de la sociedad”.

Por último, recupera la arbitrariedad que fomentaría dicha cláusula en cuanto a dejar en poder de la junta general la decisión de si existe o no en relación con la posición de cada administrador el presupuesto del que se hace depender su derecho a percibir una retribución.

“Por otro lado la cláusula condiciona la apreciación de si un administrador concreto ha llevado a cabo las tareas que le están encomendadas a la decisión subjetiva de la junta general lo que conlleva en definitiva otorgarle la potestad de decidir si el ejercicio del cargo de administrador debe o no remunerarse en un caso concreto en clara violación de la exigencia legal que exige que este aspecto quede perfectamente determinado estatutariamente. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (Resolución de 12 de abril de 2002) no es admisible que de la regulación estatutaria resulte que queda al arbitrio de la junta la existencia de la remuneración en perjuicio del derecho de los administradores a percibirla. Distinto sería el supuesto, como resulta de las anteriores consideraciones, de que determinado el carácter retribuido de determinados miembros del Consejo por el ejercicio de funciones especiales la junta concretase la cuantía específica de su remuneración en la horquilla prevista en los estatutos pues en este supuesto la junta se limitaría a cumplir la previsión estatutaria de remuneración incondicional a determinados miembros del Consejo determinando su cuantía concreta”.

Madrid, 2 de julio de 2013