Ha pasado bastante tiempo desde que publiqué la última entrada referida a la prohibición de limitaciones estatutarias al número máximo de votos de un mismo accionista. Tanto que llegó y pasó el 1 de julio de 2011, que era la fecha de entrada en vigor del art. 515 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que declara “nulas de pleno derecho las cláusulas que introduzcan tales limitaciones”, como continuación del art. 105.2 LSA, que fue objeto de la sustancial reforma en este asunto. En el momento actual cabe plantear si tales cláusulas, afectadas por tan rotunda declaración de nulidad, deben o no ser abolidas de los estatutos en aquellas sociedades que las acogían.
Viene esto a cuento de la cobertura que Expansión daba hace pocos días a la que presentaba como decisión pionera de una sociedad cotizada eliminando esa limitación de sus estatutos. El editorial titulado Caen los primeros blindajes daba la bienvenida a esa decisión y proclamaba la conveniencia de que otras sociedades cotizadas continuaran por esa misma senda:
“La esencia de las sociedades anónimas es que todo accionista tenga en la toma de decisiones de una compañía un peso proporcional a su participación.
Esta naturaleza se ha visto desvirtuada en España por la existencia de blindajes estatutarios que han impedido a socios de compañías cotizadas mantener el equilibrio entre su participación y su derecho de voto en la junta general.
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Estos blindajes han sido con frecuencia justificados como un mecanismo de defensa ante posibles compras hostiles. En la práctica, sin embargo, han sido utilizados por los directivos para permanecer en los puestos de mando ignorando un porcentaje de propiedad del accionista al que se reducen sus derechos.
Subyace en este asunto el conflicto de interés entre los directivos, que muchas veces sin ser accionistas se sienten ‘dueños’ de las compañías, hasta el punto de privar de derechos elementales a los propio socios, que son quienes han arriesgado su dinero. La cadena hotelera NH ha sido la primera en adaptar sus estatutos a la nueva ley, dando el pistoletazo de salida a un proceso que pondrá fin a una incongruencia histórica.
Hasta ahora, el caso de ACS e Iberdrola, en el que al grupo constructor sólo se le reconoce derecho de voto por el 10% de la eléctrica y no por el 19% que posee, es el más conocido pero no el único: Telefónica o Repsol también lo tienen, como en el pasado lo tuvieron otros muchos grupos”.
Sabido es que esas opiniones no son pacíficas, aunque el debate pueda ya considerarse cerrado.
Dejemos de lado casos y sociedades concretas, afectados algunos además por el curso de procedimientos jurisdiccionales varios. Con carácter general, la duda es la que apuntaba al inicio. ¿Cuál es el comportamiento que procede, en términos jurídicos, por parte de sociedades que mantenían (o mantienen) limitaciones al derecho de voto afectadas por la nulidad de pleno derecho vigente desde el pasado día 1. ¿Existe una obligación de modificar los estatutos en ejecución del vigente art. 515 LSC? No aparece tal deber en norma transitoria alguna, por lo que pudiera pensarse que es lícito mantener tal cláusula estatutaria, aún cuando haya devenido ineficaz.
Tal solución conservativa (quizás “nostálgica”, para algunos), no parece prudente, ni eficiente. El papel que los estatutos juegan en toda sociedad (art. 23 LSC) no justifica que permanezcan en ellos disposiciones “muertas” y devenidas ilegales. Menos todavía en una sociedad cotizada, dado que esa permanencia no resulta compatible con la transparencia y la protección del inversor, que puede verse confundido por la aparente vigencia de esos límites o blindajes. ¿Qué pintan en los estatutos normas que establecen limitaciones de derechos afectadas por una declaración legal de nulidad?
Al igual que la inscripción registral de esas disposiciones devenidas nulas es problemática (cfr. art. 20.2 del Código de Comercio), en especial si se contempla la posible aparición de terceros de buena fe que invoquen la vigencia de los blindajes a partir de su continuidad registral. Sin embargo, este riesgo de que aparezcan terceros de buena fe es todavía más improbable. No sólo estaríamos ante la pretensión de que adquieran alguna eficacia actos contrarios a una norma prohibitiva (art. 6.3 Código Civil), sino que no puede acogerse que esos terceros ignoraran esa misma prohibición del art. 515 LSC (art. 6.1 CC).
Por todo ello, es previsible que se produzca una generalizada modificación estatutaria de cuantas disposiciones se ven afectadas por el art. 515 LSC, ya sea porque reconocen el blindaje, o porque adoptan normas complementarias o instrumentales vinculadas con el mismo (p.e., cómputo de quórums, concepto de grupo, etc.). Incluso puede considerarse que esa modificación estatutaria resulta obligada desde el pasado 1 de julio. A favor de esa exigencia opera la literalidad del apartado 2 del mismo art. 515 LSC, diseñado para aquellas sociedades anónimas que, al pasar a ser cotizadas, se ven obligadas a eliminar de sus estatutos las cláusulas limitativas del derecho de voto hasta entonces lícito. Esta disposición contempla un plazo para la modificación (1 año), el término inicial de su cómputo (la admisión a la negociación bursátil de las acciones) y la consecuencia de la inobservancia de ese deber (las indicadas cláusulas “se tendrán por no puestas”).
Si se asume que esa solución también alcanza por analogía a las sociedades que ya eran cotizadas el 1 de julio pasado, se abrirá para éstas un plazo de 1 año desde esa fecha para eliminar las cláusulas y, al cabo del mismo, se tendrán por no puestas. Puede ser una solución, pero se echa de menos (no en la LSC, sino en la Ley 12/2010, que es la que debió establecer una solución transitoria) una precisión específica transitoria que descartara toda duda en un asunto tan relevante como el presente.
Madrid, 21 de julio de 2011
