Dentro del régimen aplicable a los administradores de sociedades, la diligencia aparece como uno de los deberes fundamentales. En qué consiste el deber de diligencia no se determina por la norma, sino de manera indirecta facilitando dos referencias que aparecen en el vigente artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Conforme a dicho precepto, actúa de forma diligente el deber cuya conducta se asimila a la de un ordenado empresario, formulación clásica de nuestro ordenamiento privado, pero que no resulta especialmente nítida dado que esa condición de ordenado empresario está abierta a múltiples interpretaciones.
La segunda referencia es la que considera dentro del deber de diligente administración el de cada administrador de informarse de la marcha de la sociedad. Esta referencia es más novedosa y enlaza con la influencia que en el Derecho de sociedades han tenido los movimientos en materia de gobierno corporativo. Sería diligente todo administrador que, en lugar de permanecer sentado y como un sujeto pasivo que depende de la información que le faciliten otros consejeros o directivos, actúa realmente de una manera activa en búsqueda de una información que permita cumplir de una manera adecuada su responsabilidad.
En todo caso, ambas referencias hacen que permanezca abierta la contribución esencial que para la valoración de la diligencia de los administradores deben realizar los Tribunales. Una valoración que es jurídica, pero que necesita recurrir a puntos de vista metajurídicos a la hora de valorar en cada caso concreto en qué medida el acuerdo adoptado por los administradores resultaba incardinable en una gestión diligente. Dada la variedad de materias y de contenidos de los acuerdos, su análisis jurídico reclama un examen de tales decisiones aplicando lo que son criterios de gestión conforme a las teorías generales de administración de empresas a las ciencias financieras, o tomando en consideración referencias comparativas con lo que han podido hacer otras empresas de idéntica dimensión y actividad que la sociedad implicada. En definitiva, medir la diligencia de los administradores es algo que resulta difícil y que explica que el legislador no pueda ir más allá de lo que ha hecho a la hora de establecer una serie de criterios generales poco precisos, como punto de partida para la aplicación jurisprudencial de la norma.
Cuanto he señalado viene motivado por lo que podría ser la culminación de una situación empresarial singular que venía reflejándose desde hace meses y que en fechas recientes ha adquirido una dimensión extraordinaria. Me refiero a la publicación de las noticias que concretaban que la firma tecnológica “Apple” tenía un “problema” consistente en que acumula en estos momentos una tesorería que supera los 76.000 millones de dólares (v., por ejemplo, el artículo de Yakari Iwatani Kane, en The Wall Street Journal: “For Apple, a $76 Billion Dilemma”). No es un dato sorpresivo, puesto que desde hace meses la empresa venía advirtiendo en sus informaciones periódicas sobre una importante acumulación de tesorería. Acumulación que se explica por la muy buena marcha de su actividad y resultados y por la ausencia de deuda.
A los legos en finanzas nos puede parecer que, como suele decirse, “cash is king”, es decir, que no vemos problema en acumular tal liquidez. Sin embargo, cualquiera que se aproxime a los medios informativos especializados encontrará múltiples opiniones divergentes, a favor y en contra de esa situación.
Sin entrar en el análisis concreto de la situación de Apple, parece indefendible que la acumulación de tesorería facilita una capacidad de actuación destacada y una autonomía que desearía cualquier empresa en tiempos tan difíciles como los actuales. Toda empresa en esa situación dispone de una capacidad de abordar operaciones de crecimiento en cualquier momento y sin recurrir a financiación externa.
Sin embargo, el reparo que puede merecer esa acumulación de liquidez enlaza con la gestión del capital de toda sociedad, en particular, de una gran sociedad cotizada. Se dirá que no hay una adecuada rentabilidad de ese capital y, también, entrará en juego otro de los temas clásicos: el interés social. Los accionistas de Apple, en el caso que nos ocupa, podrán reclamar que en lugar de esa considerable liquidez, debiera destinarse una parte de la misma a una retribución adicional y extraordinaria de los accionistas. Parece que éstos deben beneficiarse de una manera destacada de esa extraordinaria situación favorable de la empresa.
Cualquiera de las opiniones es razonable. Parece que también será encuadrable en un comportamiento diligente de los administradores, aunque merezca críticas.
Madrid, 28 de julio de 2011
