Sobre la reputación de los bancos globales

En la edición impresa del pasado fin de semana del Financial Times y dentro de las páginas de opinión, el Profesor John Coffee (Universidad de Columbia) publica una columna sobre el significado que va a tener la reputación de los gestores bancarios en el ámbito internacional (v. “Reputation is the crucial currency for bank investors”, 22/23 de diciembre de 2012, p. 7). Su opinión arranca de la dispar manera en que un mismo hecho susceptible de ser sancionado ha sido tratado por las autoridades supervisoras europeas y estadounidenses. A estas últimas corresponde un criterio de mayor severidad hacia los bancos implicados. 

¿Vuelven las OPAs?

Mi contribución al Libro Homenaje al Profesor Vicente Cuñat Edo la titulé “El misterio de las OPAs: realidad, doctrina y regulación” y a ella dediqué una entrada. El “misterio” consistía entonces y persiste ahora, en la paradoja de la escasa relevancia que las OPAs han alcanzado en  nuestros mercados como instrumento de cambio de control frente a la notable atención que esas operaciones merecían en el plano doctrinal e informativo. 

Concurso y junta general

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 (RJ 2012\6099) aborda y resuelve un problema suscitado desde la entrada en vigor de la Ley Concursal por las normas que regulan la convivencia en una sociedad en concurso entre sus administradores sociales y la administración concursal. El problema lo planteaba la medida de sustitución y consiguiente suspensión del ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio. 

Facebook

La oferta pública de venta de acciones de Facebook fue una de las operaciones financieras más importantes en la historia reciente de los mercados de valores estadounidenses, si bien su notoriedad ha venido motivada después por el comportamiento de su cotización, que registró en los meses siguientes importantes descensos que afectaron a los nuevos accionistas. Esa triste  actualidad de la operación parece volver con ocasión de las noticias que describen las actuaciones supervisoras ante las irregularidades detectadas en la operación. 

La Propuesta europea de compraventa

Continuando la entrada dedicada a la Propuesta de Reglamento europeo en materia de compraventa y la construcción de un Derecho contractual europeo, me encuentro con la posición expresada el pasado mes de septiembre por el CCBE (la Asociación que agrupa a los Colegios de Abogados europeos), cuyas conclusiones pretenden una más amplia delimitación del ámbito de aplicación del futuro Reglamento:

Seminario de Derecho Mercantil en la Real Academia de Jurisprudencia: curso 2012-2013

Desde hace años, nuestro Departamento viene organizando el Seminario de Profesores que se celebra en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, bajo la Presidencia del Profesor Aurelio Menéndez y la coordinación de la Profesora Juana Pulgar. Se acaba de publicar el calendario de sesiones.

Madrid, 21 de diciembre de 2012

Santiago Muñoz Machado, Académico de la Lengua

Ya he reiterado que ser mejor jurista reclama, entre otras condiciones, cuidar y mejorar el dominio del lenguaje. No ha de extrañar por tanto que en la Real Academia de la Lengua haya existido una representación de juristas que, además de destacar en el dominio de la Ciencia jurídica, hayan sido reconocidos por su capacidad para escribir y explicarla con un sobresaliente uso del lenguaje. Ese  reconocimiento acaba de recaer en el Profesor Santiago Muñoz Machado, Catedrático de nuestra Facultad. De acuerdo con la información facilitada por la propia RAE, el nuevo Académico pasa a ocupar el sillón r.

Enhorabuena al Profesor Muñoz Machado, cuya elección honra a nuestra Facultad y Universidad.

Madrid, 21 de diciembre de 2012

Depósito de cuentas y auditoría solicitada por la minoría

La Resolución de 12 de noviembre de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) se ocupa de la calificación registral realizada con respecto al depósito de cuentas de una sociedad limitada en la que la minoría habría solicitado el nombramiento de un auditor. Se habría producido el nombramiento del auditor, pero éste fue objeto de recurso gubernativo. En este caso, la cuestión planteada es la de cómo afecta esa tendencia del nombramiento de auditor de instancia a la minoría sobre el deber legal de depositar las cuentas. 

Comunicación de la Comisión sobre la futura labor en Derecho de sociedades: su Plan de Acción

Es un lugar común reiterar la importancia que en el Derecho de sociedades tiene el impulso europeo. En un  porcentaje abrumador, nuestro régimen societario está inspirado por las disposiciones de la Unión Europea. Esto hace que cualquier anuncio sobre la orientación de la labor futura de las instituciones europeas con respecto al Derecho de sociedades tenga que ser analizada con especial atención, como el preámbulo de futuros cambios normativos en nuestra legislación societaria, sometida periódicamente a las correspondientes actualizaciones.

No hay junta universal si no se acredita el consentimiento unánime de los socios

En la Resolución de 27 de octubre de 2012, la Dirección General de Registros  y del Notariado (DGRN) se ocupa de un supuesto de enfrentamiento entre socios de una sociedad limitada en la que dos socios provocan una reunión a la que quieren revestir del carácter de junta universal. Se trata de una junta cuyo desarrollo se recogió en un acta notarial que no tenía el carácter de acta de la junta, sino de manifestaciones. En relación con los acuerdos allí adoptados, su inscripción registral fue denegada por el Registrador Mercantil por distintos motivos. 

Retribuciones y abuso de poder

En relación con la retribución de administradores en sociedades cotizadas me ha llamado la atención la Sentencia de la Corte de Casación (Sala de lo Penal) de 16 de mayo de 2012, en relación con la retribución del Presidente-Director General de Vinci [v. la nota de LE CANNU, P., Revue des Sociétés nº 12 (2012), pp. 697 y ss.]. El supuesto lo explica el párrafo de la Sentencia que me permito transcribir, por cuanto expone los hechos que justifican la consideración de que se está ante un supuesto que permite ser calificado como un abuso de poder y sancionado por lo tanto en el ámbito penal:

Internet y cláusulas abusivas

La contratación a través de internet está alcanzando un importante desarrollo en relación con algunos productos. Tal sucede con la compra electrónica de juegos, libros, videos o música. En relación con ello, hace unos días a través de una nota de prensa la Comisión Europea hacia pública la valoración de una investigación realizada con respecto a 333 sitios web en los que se procede a la compraventa de esos productos. El resultado no es favorable, toda vez que más del 75% de los sitios web entiende la Comisión Europea que no cumplen las normas de protección de los consumidores. Los problemas detectados son esencialmente los siguientes:

Usura y defensa del consumidor

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (RJ 2012\8857), se llevan a cabo distintas consideraciones con un criterio marcadamente doctrinal sobre la relación que cabe establecer entre la legislación en materia de usura y la legislación en defensa a los consumidores y usuarios. Al tratarse además de consideraciones que se proyectan sobre la celebración de un contrato de préstamo hipotecario, es comprensible el interés que pueda despertar el estudio de esta Sentencia. 

La responsabilidad de las agencias de rating

Completando las referencias recientes al régimen legal de las agencias de rating o de calificación crediticia, me encuentro una destacada contribución a la cuestión de su responsabilidad: v. WEEMAELS, E., “La responsabilité des agences de notation” [Revue Pratique des Sociétés nº 2 (2012), pp. 123-230].

Madrid, 18 de Diciembre de 2012

Concesión mercantil e indemnización por clientela

En su Sentencia del 6 de noviembre de 2012 (JUR 2012\367022), la Sala Primera del Tribunal Supremo vuelve a ocuparse del tema de la pertinencia de reconocer al concesionario una indemnización por clientela en los términos que pudiera permitir una analógica aplicación del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia. En este caso, el Juzgado de Primera Instancia desestimó inicialmente la demanda mientras que la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia por la que estimó el recurso parcialmente y condenó a la entidad concedente a pagar distintas sumas. Tomo del Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia del Tribunal Supremo los términos dispositivos de la Sentencia de apelación:

“1) Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cabe aplicar analógicamente al contrato de distribución los arts. 28 y 29 de la Ley de 1992 sobre Contrato de Agencia; 2) la concedente Linde no había probado incumplimiento contractual alguno de Besan y ni tan siquiera lo había alegado al anunciar el fin de la relación contractual; 3) la verdadera razón de la denuncia del contrato era que Linde pretendía tener una participación en Besan , como la que de hecho tenía en su nuevo concesionario; 4) la alegación de Linde de haber vendido sus productos a tan solo diez de sus antiguos clientes no había quedado suficientemente probada; 5) por el contrario, de las cuentas anuales del nuevo concesionario sí resultaba un notable incremento de sus ingresos entre los años 2004 y 2005, siendo así que la relación entre los litigantes se había extinguido a finales de 2004; 6) además, Linde no había impugnado la alegación de Besan de que los clientes de aquella ascendían a mil doscientos; 7) procediendo plantearse "si la resolución implica un ejercicio abusivo o constituye una conducta desleal" por parte de Linde, la respuesta había de ser afirmativa porque "el nuevo concesionario es una sociedad unipersonal, en la que el único socio es precisamente el concedente"; 8) además, "tiene a su disposición la clientela obtenida y gestionada por el recurrente durante más de 18 años", por lo que la indemnización por clientela sí era procedente; 9) por lo que se refiere a su cuantía, partiendo de que según la prueba pericial el promedio de los beneficios del concesionario durante los últimos cinco años ascendía a 289.769'72 euros, a esta cifra debía aplicarse una reducción del 50% porque una parte de la actividad de Besan no reportaba beneficios para Linde y, además, aquella había continuado con su actividad aunque con productos de otro fabricante; 10) de la cantidad resultante de esa reducción, 144.884'86 euros, debía deducirse un 20% (28.977 euros) por atracción de la marca y gastos de publicidad sufragados por Linde; 11) finalmente, para determinar el importe de la indemnización por inversiones no amortizadas, la cantidad pedida en la demanda, no discutida por Linde como efectivamente invertida en la empresa de Besan, debía reducirse también en un 50% por continuar Besan en el negocio de la distribución de carretillas elevadoras”.

Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo establece con claridad cuál es el hilo común que enlaza los distintos motivos planteados:

“En realidad, lo que plantean los cuatro motivos es una misma cuestión: a saber, si dada la falta de regulación legal específica del contrato de concesión mercantil, se dan o no en el caso enjuiciado los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que el concesionario tenga derecho a las indemnizaciones por clientela y por inversiones no amortizadas previstas a favor del agente en los arts. 28 y 29, respectivamente, de la Ley sobre Contrato de Agencia. Que esto es así lo demuestran las razones aducidas por la propia parte recurrida para impugnar los motivos por razones de fondo y, con más evidencia aún, los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, cuyo punto de partida es precisamente la jurisprudencia de esta Sala”.

En suma y como detalle en su Fundamento jurídico tercero, la posición del Tribunal Supremo se orienta a favor del reconocimiento de la indemnización o compensación por clientela en los contratos de concesión en los términos que transcribo:

“Delimitada así la cuestión jurídica que verdaderamente plantea el recurso, la respuesta de esta Sala ha de fundarse en su sentencia de Pleno de 26 de marzo de 2008 (rec. 4344/00) que, con base precisamente en el  art. 1258   CC  (LEG 1889, 27), declaró mantener como doctrina de la Sala "la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución", valorando como uno de los factores a favor de tal compensación la integración del concesionario "en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente".

En cuanto a la necesidad del demandante de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, también afirmada por esa misma sentencia, tal exigencia debe matizarse, como también hace la jurisprudencia (p. ej. SSTS 22-6-10 en rec. 833/06 y  4-1-10  (RJ 2010, 152) en rec. 1984/05), en el sentido de que no se impone al demandante una prueba plena de que el fabricante vaya a seguir aprovechándose de los clientes de la misma captados por aquel, pues también cabe un pronóstico razonable, desde el momento inmediatamente posterior a la finalización de la relación contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de la clientela y, por tanto, acerca de si es posible que el concedente continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma”.

También, el Supremo añade otras consideraciones sobre la procedencia del reconocimiento de la indemnización por clientela en los términos acogidos por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona dentro del Fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de casación:

“La compensación por clientela procede por la extinción del contrato, ya sea por tiempo determinado, ya por tiempo indefinido, siempre que se pruebe la aportación de nuevos clientes, su potencial aprovechamiento por el concedente y la compensación resulte equitativa por las circunstancias concurrentes, siendo indiferente, pese a que la sentencia impugnada valore la cuestión para considerar desleal el comportamiento de la hoy recurrente, que esta se propusiera asumir directamente la distribución de sus productos, porque como declara la  STS 26-3-08  (RJ 2008, 4128) (rec. 293/01), lo esencial es la fidelidad de la clientela al concedente, ya directamente, ya mediante su nuevo distribuidor.

…

Con base en un dato tan relevante como el muy considerable incremento de los ingresos del nuevo concesionario entre 2004 y 2005 y en la alegación no expresamente impugnada de que los clientes de Linde tras la extinción del contrato eran 1.200, hace un juicio de potencial aprovechamiento de la clientela por el concedente que nada tiene de irrazonable, y menos aún si se considera la duración total de la relación de concesión entre ambas partes litigantes. Si a todo lo anterior se une que la cantidad fijada como límite máximo en el apdo. 3 del art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia se reduce por la sentencia impugnada en un 50%, y la resultante en un 20% más por la atracción de la marca y por gastos de publicidad de la concedente, la única conclusión posible es que la sentencia recurrida, pese a lo discutible de algunos de sus argumentos, no ha infringido en perjuicio de la hoy recurrente ninguna de las normas citadas en los motivos del recurso ni tampoco la jurisprudencia de esta Sala”.

Madrid, 17 de diciembre de 2012