No
es extraño que el artículo 5 bis de la Ley Concursal (LC) sea una de las disposiciones
más baqueteadas en las sucesivas reformas concursales. Se trata de una de las
disposiciones capitales en la que podríamos llamar la fase preconcursal y en
relación con una comunicación del deudor a la que se dota de unos determinados
efectos jurídicos. El Auto del Juzgado de lo Mercantil de nº 1 de Granada, de
17 de marzo de 2014 (AC\2014\742) tiene un valor pionero por ser uno de los
primeros conocidos a los que se solicita la aplicación del “nuevo artículo 5 bis” (el resultado por
el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo). Además de una cuestión transitoria,
el Auto aborda distintos aspectos sustantivos de esa regulación sobre cuya
importancia ya ha llamado la atención alguna contribución cualificada reciente
[me refiero a las consideraciones que realiza González
Navarro, B.A., “El nuevo artículo 5 bis de la Ley Concursal tras la
reforma de 2014”, Revista Aranzadi Doctrinal (mayo 2014), pp. 43-52].
El
primero de ellos es el relativo a la declaración de determinados bienes del
deudor como necesarios, que se solicita a los efectos de impedir la iniciación o
la continuación de ejecuciones judiciales sobre los mismos. Dichos bienes
tienen que ser efectivamente
imprescindibles para la continuidad de la actividad profesional o empresarial
del deudor (art. 5 bis.4 LC).
El
Auto indica al respecto:
“En este sentido cabe señalar
que el nuevo artículo 5 bis LC (RCL 2003, 1748) recoge en su
apartado cuarto que desde la presentación de la comunicación y hasta que
culminen los procesos allí señalados con los límites también indicados, no
podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para
la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor; y que las
ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación, como es el caso, quedarán
suspendidas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando
constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en los citados
incidos quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos los plazos
previstos en el siguiente apartado.
Tampoco
podrán iniciarse y se suspenderán las ejecuciones singulares promovidas por los
acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional
cuarta, cuando se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de
pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones
encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a
no inicidar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se
negocia. En este apartado se parte de un supuesto similar a los standstil del derecho
anglosajón por cuanto la existencia de negociaciones permite un " pacto de non petenda " entre
quienes se encuentren negociando;
cuestión esta que podrá ser acreditado fácilmente mediante el acta de
constitución o por el steering committe que se hubiere formado.
Distinguimos
por tanto dos supuestos:
1º.
Desde la presentación se producen unos determinados efectos sobre las
ejecuciones de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor.
2º.
Desde la presentación de la comunicación quedan suspendidas o no podrán
ejecutarse aquellos supuestos de acreedores de pasivos financieros referidos en
la disposición (también modificada) adicional cuarta cuando se justifique el
citado porcentaje.
No
obstante y nuevamente el siguiente párrafo aclara que los acreedores con
garantía real pueden ejercitar acción frente a los bienes y derechos sobre los
que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el
procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos
previstos en el citado precepto”.
La de acordar la supresión de las ejecuciones
es una competencia del juez de lo mercantil (el competente en un eventual
concurso del deudor que realiza la comunicación) y no de los jueces antes los
que se hubieren tramitado ya determinadas ejecuciones. En el caso presente, el
Auto llama la atención sobre la duda que suscita la redacción del citado
precepto en cuanto a los términos de la solicitud que pueda hacer el deudor en
su comunicación y, en particular, a si es suficiente con indicar los bienes que
se consideren necesarios o si a la comunicación ha de incorporar prueba sobre tal necesidad.
Señala
el Auto:
“Desde
ahí consideramos que las opciones serían dos:
1º.
Que la comunicación y consiguiente resolución deben incluir aquellos bienes,
sin más declaración, que el solicitante (quien comunica) considera
necesarios para la actividad. En este caso se deberá dejar simplemente constancia
de dicha comunicación.
2º.
Que será posible ampliar (y evidentemente justificar) la declaración de dicho
bien como necesario cuando se justifique dicha necesidad en función de la
documentación (viabilidad y otros) que se aporte a tal efecto.
Todo
ello es consecuente con los efectos automáticos que la ley parece querer dar a
la citada comunicación sin más discusión al respecto”.
Por
último, otro motivo de interés de este Auto radica en cuáles son los efectos de
la suspensión de ejecuciones que pueda
acordarse:
“La
norma nos habla de suspensión de las ejecuciones singulares (o imposibilidad de
iniciar ejecución). El efecto será un acuerdo o refinanciación o el concurso,
en caso de ser infructuoso. La operatividad de la medida sería escasa si no
atendemos a que la suspensión conlleva igualmente la cancelación de embargos
que pudieran pesar, a partir de la ejecución, sobre dichos bienes y derechos,
embargos, anotaciones, etc. Pues de otra forma resultaría que la medida no es
operativa. En este sentido cabría plantearse la siguiente problemática:
1º.
Respecto de los bienes o derechos concretos referidos a la ejecución de
garantía real es evidente que la norma quiere la posibilidad de iniciarla y su
paralización. Este término es diferente a suspensión y por lo tanto las
medidas adoptadas respecto del vinculado bien o derecho al crédito deberían
permanecer.
2º.
Si se trata de otros bienes o derechos afectados la medida debería ser el
levantamiento de dichos embargos puesto que de otra forma dificultaría o
imposibilitaría el acuerdo o la misma continuidad de la actividad profesional o
empresarial del deudor que es lo que se quiere mantener (analogía con el art.
55 LC (RCL 2003, 1748)).
En
tales supuestos también nos planteamos si la medida de suspensión y
consiguiente levantamiento de lo señalado en el apartado segundo parte solo de
la comunicación o es necesaria una resolución a tal efecto por el juzgador.
Y en este caso si lo es por el juez de origen de la ejecución o por el propio
juez del concurso.
Entendemos
nuevamente que el juez de origen queda vinculado por la comunicación y que
esta se presenta ante el juzgado que sería competente para tramitar el concurso.
Por tanto volvemos a estar en cualesquiera de las dos opciones que hemos
previsto anteriormente: o bien con la propia manifestación sin perjuicio de
oposición por parte del acreedor; o bien con la justificación, con audiencia
del acreedor, por ante el juez del concurso”.
El
Auto atiende la solicitud de un tratamiento reservado de la comunicación.
Tratamiento que se traduce, en esencia, en la no publicación de la resolución
del Juez en el Registro correspondiente.
Madrid,
13 de junio de 2014
