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viernes, 13 de junio de 2014

Artículo 5 bis LC: un Auto pionero



No es extraño que el artículo 5 bis de la Ley Concursal (LC) sea una de las disposiciones más baqueteadas en las sucesivas reformas concursales. Se trata de una de las disposiciones capitales en la que podríamos llamar la fase preconcursal y en relación con una comunicación del deudor a la que se dota de unos determinados efectos jurídicos. El Auto del Juzgado de lo Mercantil de nº 1 de Granada, de 17 de marzo de 2014 (AC\2014\742) tiene un valor pionero por ser uno de los primeros conocidos a los que se solicita la aplicación del “nuevo artículo 5 bis” (el resultado por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo). Además de una cuestión transitoria, el Auto aborda distintos aspectos sustantivos de esa regulación sobre cuya importancia ya ha llamado la atención alguna contribución cualificada reciente [me refiero a las consideraciones que realiza González Navarro, B.A., “El nuevo artículo 5 bis de la Ley Concursal tras la reforma de 2014”, Revista Aranzadi Doctrinal (mayo 2014), pp. 43-52]. 


El primero de ellos es el relativo a la declaración de determinados bienes del deudor como necesarios, que se solicita a los efectos de impedir la iniciación o la continuación de ejecuciones judiciales sobre los mismos. Dichos bienes tienen que ser  efectivamente imprescindibles para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 5 bis.4 LC).

El Auto indica al respecto:

“En este sentido cabe señalar que el nuevo artículo 5 bis  LC (RCL 2003, 1748) recoge en su apartado cuarto que desde la presentación de la comunicación y hasta que culminen los procesos allí señalados con los límites también indicados, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor; y que las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación, como es el caso, quedarán suspendidas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en los citados incidos quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos los plazos previstos en el siguiente apartado.

Tampoco podrán iniciarse y se suspenderán las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, cuando se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no inicidar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia. En este apartado se parte de un supuesto similar a los standstil del derecho anglosajón por cuanto la existencia de negociaciones permite un " pacto de non petenda " entre quienes se encuentren negociando; cuestión esta que podrá ser acreditado fácilmente mediante el acta de constitución o por el steering committe que se hubiere formado.

Distinguimos por tanto dos supuestos:

1º. Desde la presentación se producen unos determinados efectos sobre las ejecuciones de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2º. Desde la presentación de la comunicación quedan suspendidas o no podrán ejecutarse aquellos supuestos de acreedores de pasivos financieros referidos en la disposición (también modificada) adicional cuarta cuando se justifique el citado porcentaje.

No obstante y nuevamente el siguiente párrafo aclara que los acreedores con garantía real pueden ejercitar acción frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el citado precepto”.

 La de acordar la supresión de las ejecuciones es una competencia del juez de lo mercantil (el competente en un eventual concurso del deudor que realiza la comunicación) y no de los jueces antes los que se hubieren tramitado ya determinadas ejecuciones. En el caso presente, el Auto llama la atención sobre la duda que suscita la redacción del citado precepto en cuanto a los términos de la solicitud que pueda hacer el deudor en su comunicación y, en particular, a si es suficiente con indicar los bienes que se consideren necesarios o si a la comunicación ha de incorporar  prueba sobre tal necesidad.

Señala el Auto:

Desde ahí consideramos que las opciones serían dos:

1º. Que la comunicación y consiguiente resolución deben incluir aquellos bienes, sin más declaración, que el solicitante (quien comunica) considera necesarios para la actividad. En este caso se deberá dejar simplemente constancia de dicha comunicación.

2º. Que será posible ampliar (y evidentemente justificar) la declaración de dicho bien como necesario cuando se justifique dicha necesidad en función de la documentación (viabilidad y otros) que se aporte a tal efecto.

Todo ello es consecuente con los efectos automáticos que la ley parece querer dar a la citada comunicación sin más discusión al respecto”.

Por último, otro motivo de interés de este Auto radica en cuáles son los efectos de la suspensión  de ejecuciones que pueda acordarse:

“La norma nos habla de suspensión de las ejecuciones singulares (o imposibilidad de iniciar ejecución). El efecto será un acuerdo o refinanciación o el concurso, en caso de ser infructuoso. La operatividad de la medida sería escasa si no atendemos a que la suspensión conlleva igualmente la cancelación de embargos que pudieran pesar, a partir de la ejecución, sobre dichos bienes y derechos, embargos, anotaciones, etc. Pues de otra forma resultaría que la medida no es operativa. En este sentido cabría plantearse la siguiente problemática:

1º. Respecto de los bienes o derechos concretos referidos a la ejecución de garantía real es evidente que la norma quiere la posibilidad de iniciarla y su paralización. Este término es diferente a suspensión y por lo tanto las medidas adoptadas respecto del vinculado bien o derecho al crédito deberían permanecer.

2º. Si se trata de otros bienes o derechos afectados la medida debería ser el levantamiento de dichos embargos puesto que de otra forma dificultaría o imposibilitaría el acuerdo o la misma continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor que es lo que se quiere mantener (analogía con el art. 55  LC (RCL 2003, 1748)).

En tales supuestos también nos planteamos si la medida de suspensión y consiguiente levantamiento de lo señalado en el apartado segundo parte solo de la comunicación o es necesaria una resolución a tal efecto por el juzgador. Y en este caso si lo es por el juez de origen de la ejecución o por el propio juez del concurso.

Entendemos nuevamente que el juez de origen queda vinculado por la comunicación y que esta se presenta ante el juzgado que sería competente para tramitar el concurso. Por tanto volvemos a estar en cualesquiera de las dos opciones que hemos previsto anteriormente: o bien con la propia manifestación sin perjuicio de oposición por parte del acreedor; o bien con la justificación, con audiencia del acreedor, por ante el juez del concurso”.

El Auto atiende la solicitud de un tratamiento reservado de la comunicación. Tratamiento que se traduce, en esencia, en la no publicación de la resolución del Juez en el Registro correspondiente.

Madrid, 13 de junio de 2014