Con
la llegada al Congreso del Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, estamos en los
inicios de la tramitación parlamentaria de una importante reforma de una de
nuestras normas mercantiles de capitales: la Ley de Sociedades de Capital
(LSC). La reforma es el resultado de la iniciativa adoptada por el Gobierno
hace aproximadamente un año cuando creó a tal efecto una Comisión de Expertos
de la que informé aquí
y que tenía entre sus funciones la de realizar propuestas
que pudieran ser tomadas en cuenta con vistas a la reforma de la LSC, de manera
principal en el ámbito del funcionamiento de los órganos de las sociedades
cotizadas y de su gobierno corporativo. El Proyecto de Ley fue presentado y
aprobado con ocasión del Consejo
de Ministros que se celebró el pasado día 23 de mayo de 2014 y una semana
después ha aparecido publicado
en el BOCG. De su tramitación se ha encargado a la Comisión de Economía y es
previsible una pronta tramitación de esta importante norma.
La
LSC presenta una corta vida que cabe calificar como accidentada si entendemos
que tiene ese carácter la reiterada revisión de partes de la misma. El Profesor
Miquel titulaba una reciente entrada
de su recomendable blog refiriéndose a la "enésima reforma" de la LSC. Ha de estarse de acuerdo en esa
calificación ante la sucesión de reformas de la LSC, que aparece afectada de
una suerte de inestabilidad crónica. Mas debe llamarse la atención sobre que
ésta no es una reforma más. Por su alcance objetivo y por su inspiración
política, esta reforma presenta perfiles destacados. No es lo mismo llevar a
cabo, por ejemplo, una pequeña modificación de determinados aspectos del
proceso constitutivo de las sociedades de capital en función de cambios
promovidos por los avances tecnológicos que proponer, como hace el actual
Proyecto de Ley, una revisión sustantiva de los aspectos fundamentales del gobierno
de las grandes empresas españolas y de los derechos que se reconocen a los
accionistas. Habrá tiempo más que sobrado para analizar el alcance de las
medidas que se adoptan, pero debe quedar proclamada la importancia de este
Proyecto de Ley.
Estamos
ante medidas sobradamente conocidas y explicadas que privan a este Proyecto de
Ley de un carácter novedoso. Quienes hayan seguido los trabajos de la Comisión
de Expertos ya tuvieron ocasión de conocer sus propuestas fundamentales. El
proceso de preparación de esta norma ha sido transparente y ha respetado los
plazos. Estamos ante una reforma anunciada, que ya ha sido objeto de algunas
valoraciones iniciales [v. RDBB nº 133 (2014), pp. 179-231].
Cuestión
distinta es que esa reforma importante de la LSC la pongamos en una adecuada
perspectiva. Desde un punto de vista general, hace tiempo que repito una
evidencia que debiera atenuar las reacciones ante el hecho de la sucesión
periódica de revisiones de la LSC. La regulación societaria abandonó hace
tiempo su pacífica plasmación en normas de reflexiva discusión y aprobación,
llamadas a perdurar, y ha dado paso a la revisión constante de su contenido. El
primer hecho que lo explica es sencillo: la LSC es una norma amplísima. Su
extensión la acerca a un código de sociedades. La refundición en una misma
norma del régimen legal de los tipos societarios a los que se acoge la mayoría
abrumadora de las empresas que se crean y actúan en nuestro mercado tiene una consecuencia
previsible: la acumulación de situaciones que reclaman una actualización y
revisión de las disposiciones vigentes.
Por
otro lado, a las sociedades de capital y a su regulación les afectan nuevos
hechos de distinto alcance, pero de persistente influencia. Sin ánimo de llevar
a cabo una exposición exhaustiva, ni de graduarlos en función de la importancia
de cada uno de esos, cabe señalar los siguientes:
1.
La presión que para el Derecho de sociedades implican las nuevas tecnologías.
Esta presión influye sobre aspectos variados: los funcionales y los
sustantivos. Baste con recordar los cambios registrados en materia de
constitución de sociedades o lo que supone para la publicidad societaria el
reconocimiento de la página web. Como
resulta también obligado citar el cambio que esas tecnologías provocan en la
vida de las sociedades cotizadas, en la organización y desarrollo de la junta
general y en la efectividad de los derechos de los accionistas. Su
reconocimiento ha hecho renacer derechos que se habían abandonado por muchos
accionistas y un relativo renacer de la junta. En esas sociedades ha alcanzado
carta de naturaleza la participación a distancia de los accionistas en la
marcha de la sociedad, algo que hace no tantos años nos parecía inimaginable.
2.
En materia de sociedades de capital es visible una de las tendencias clásicas
del Derecho mercantil: su llamada internacionalización. La iniciativa ya no
radica sólo en el legislador nacional, sino que éste se ve obligado de manera
periódica y con un alcance fundamental a incorporar criterios y reglas adoptados
en el ámbito multinacional. Basta con leer la Exposición de Motivos del
Proyecto de Ley para entender que nos referimos, en primer lugar, a la
globalización del Derecho de sociedades que dimana de tantas cumbres
internacionales, condicionadas por no pocos escándalos financieros y
empresariales. Sin embargo, la armonización principal de nuestro Derecho
sociedades procede de la Unión Europea, que de una forma o de otra está
llevando a cabo desde hace decenios una completa revisión de la legislación en
ese ámbito. Transcribo el párrafo final del apartado I de la Exposición de Motivos
del Proyecto de Ley:
“Por
otra parte, los líderes de la Unión Europea y del G-20 coinciden en señalar
que la complejidad en la estructura de gobierno corporativo de determinadas
entidades, así como su falta de transparencia e incapacidad para determinar
eficazmente la cadena de responsabilidad dentro de la organización, se
encuentran entre las causas indirectas y subyacentes de la reciente crisis
financiera. Efectivamente, tanto entidades financieras como empresas de
carácter no financiero se han visto afectadas por la asunción imprudente de
riesgos, por el diseño de sistemas de retribución inapropiados, así como por la
deficiente composición de los órganos de dirección y administración. En
consecuencia, el gobierno corporativo ha vivido un renovado impulso. Así se
plasmó en la declaración de Pittsburgh de septiembre de 2009 o en la
publicación en el año 2011 del Libro Verde para analizar la eficacia de
la regulación no vinculante sobre gobierno corporativo por parte de la Comisión
Europea, que dejaba la puerta abierta a una mayor regulación sobre gobierno
corporativo en normas de carácter vinculante”.
3.
Tampoco puede el legislador ignorar la influencia de la doctrina
jurisprudencial. Ésta no se limita a complementar la Ley, puesto que nuestro Derecho
de sociedades es un ámbito en el que los Tribunales se encargan de alertar
sobre problemas que el legislador no puede ignorar. No son pocos los aspectos
en donde el abuso de ciertos derechos, por la mayoría o por la minoría, son
reiteradamente resueltos y corregidos por nuestros Tribunales. Hay situaciones
y conductas con una finalidad esencialmente dilatoria o perturbadora de la vida
societaria que acaban traduciéndose en grupos de casos que no pueden
contemplarse pasivamente a la espera de su corrección judicial. Ante su
repetición, es al legislador a quien compete reaccionar con medidas de alcance
general que corrijan o prohíban esas conductas. Pensemos en el derecho de
información o en el maltrato de la minoría en materia de distribución de
resultados. El legislador reaccionó ante lo que la jurisprudencia de la Sala
Primera no hacía sino confirmar: que la seguridad jurídica reclamaba una
solución a priori a través de cambios normativos.
4.
Entre sus múltiples contenidos, el Derecho de sociedades aborda el poder de
gestión de numerosas empresas. Entre ellas figuran las más importantes. La
solución que se da a las relaciones de poder en el seno de las sociedades
cotizadas incide de lleno en situaciones de poder económico de importancia
capital, para intereses particulares y generales. De ahí que no sea ni extraño
ni sorprendente que en relación con esa legislación se observe con claridad la
presión de grupos e intereses contrapuestos. Es posible que por esa vía la
legislación de sociedades se vea contaminada por un criterio de oportunidad,
escasamente adecuado para satisfacer el principio de estabilidad normativa. Mas
no puede desconocerse que topa el legislador con los aspectos más políticos de
su tarea. Al incorporar la regulación de las sociedades cotizadas a la LSC se
era consciente de la frecuente modificación del régimen de estas sociedades que
imponen hechos conocidos o nuevos. El movimiento a favor de un mejor gobierno
corporativo es el impulso más conocido, como de nuevo pone de manifiesto con
especial claridad el Proyecto de Ley que motiva esta entrada, cuya preocupación
por mejorar lo existente se explica de forma amplia en su Exposición de Motivos.
Suscita
un comentario final el anuncio de que este Proyecto de Ley se incorporará al futuro
Código Mercantil, cuya tramitación también parece haberse iniciado con el
reciente anuncio por el Ministerio de Justicia de su próxima presentación como
Proyecto de Ley. Nada que objetar a que la futura LSC reformada se incorpore al
Código Mercantil. Lo contrario sería absurdo: impulsar la codificación
mercantil a la vez que una de sus materias esenciales se lleva a una ley
especial (se descodifica). Dicho lo cual, lo que es evidente es que el Gobierno
no parecía dispuesto a asumir la parte de la Propuesta de Código Mercantil en
materia de sociedades y optó por adelantarse por medio del Proyecto de Ley de
reforma de la LSC que comento.
Madrid,
3 de junio de 2014
