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martes, 3 de junio de 2014

El Proyecto de Ley de Sociedades de Capital



Con la llegada al Congreso del Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, estamos en los inicios de la tramitación parlamentaria de una importante reforma de una de nuestras normas mercantiles de capitales: la Ley de Sociedades de Capital (LSC). La reforma es el resultado de la iniciativa adoptada por el Gobierno hace aproximadamente un año cuando creó a tal efecto una Comisión de Expertos de la que informé aquí y que tenía entre sus funciones la de realizar propuestas que pudieran ser tomadas en cuenta con vistas a la reforma de la LSC, de manera principal en el ámbito del funcionamiento de los órganos de las sociedades cotizadas y de su gobierno corporativo. El Proyecto de Ley fue presentado y aprobado con ocasión del Consejo de Ministros que se celebró el pasado día 23 de mayo de 2014 y una semana después ha aparecido publicado en el BOCG. De su tramitación se ha encargado a la Comisión de Economía y es previsible una pronta tramitación de esta importante norma.


La LSC presenta una corta vida que cabe calificar como accidentada si entendemos que tiene ese carácter la reiterada revisión de partes de la misma. El Profesor Miquel titulaba una reciente entrada de su recomendable blog refiriéndose a la "enésima reforma" de la LSC. Ha de estarse de acuerdo en esa calificación ante la sucesión de reformas de la LSC, que aparece afectada de una suerte de inestabilidad crónica. Mas debe llamarse la atención sobre que ésta no es una reforma más. Por su alcance objetivo y por su inspiración política, esta reforma presenta perfiles destacados. No es lo mismo llevar a cabo, por ejemplo, una pequeña modificación de determinados aspectos del proceso constitutivo de las sociedades de capital en función de cambios promovidos por los avances tecnológicos que proponer, como hace el actual Proyecto de Ley, una revisión sustantiva de los aspectos fundamentales del gobierno de las grandes empresas españolas y de los derechos que se reconocen a los accionistas. Habrá tiempo más que sobrado para analizar el alcance de las medidas que se adoptan, pero debe quedar proclamada la importancia de este Proyecto de Ley.

Estamos ante medidas sobradamente conocidas y explicadas que privan a este Proyecto de Ley de un carácter novedoso. Quienes hayan seguido los trabajos de la Comisión de Expertos ya tuvieron ocasión de conocer sus propuestas fundamentales. El proceso de preparación de esta norma ha sido transparente y ha respetado los plazos. Estamos ante una reforma anunciada, que ya ha sido objeto de algunas valoraciones iniciales [v. RDBB nº 133 (2014), pp. 179-231].

Cuestión distinta es que esa reforma importante de la LSC la pongamos en una adecuada perspectiva. Desde un punto de vista general, hace tiempo que repito una evidencia que debiera atenuar las reacciones ante el hecho de la sucesión periódica de revisiones de la LSC. La regulación societaria abandonó hace tiempo su pacífica plasmación en normas de reflexiva discusión y aprobación, llamadas a perdurar, y ha dado paso a la revisión constante de su contenido. El primer hecho que lo explica es sencillo: la LSC es una norma amplísima. Su extensión la acerca a un código de sociedades. La refundición en una misma norma del régimen legal de los tipos societarios a los que se acoge la mayoría abrumadora de las empresas que se crean y actúan en nuestro mercado tiene una consecuencia previsible: la acumulación de situaciones que reclaman una actualización y revisión de las disposiciones vigentes.

Por otro lado, a las sociedades de capital y a su regulación les afectan nuevos hechos de distinto alcance, pero de persistente influencia. Sin ánimo de llevar a cabo una exposición exhaustiva, ni de graduarlos en función de la importancia de cada uno de esos, cabe señalar los siguientes:

1. La presión que para el Derecho de sociedades implican las nuevas tecnologías. Esta presión influye sobre aspectos variados: los funcionales y los sustantivos. Baste con recordar los cambios registrados en materia de constitución de sociedades o lo que supone para la publicidad societaria el reconocimiento de la página web. Como resulta también obligado citar el cambio que esas tecnologías provocan en la vida de las sociedades cotizadas, en la organización y desarrollo de la junta general y en la efectividad de los derechos de los accionistas. Su reconocimiento ha hecho renacer derechos que se habían abandonado por muchos accionistas y un relativo renacer de la junta. En esas sociedades ha alcanzado carta de naturaleza la participación a distancia de los accionistas en la marcha de la sociedad, algo que hace no tantos años nos parecía inimaginable.

2. En materia de sociedades de capital es visible una de las tendencias clásicas del Derecho mercantil: su llamada internacionalización. La iniciativa ya no radica sólo en el legislador nacional, sino que éste se ve obligado de manera periódica y con un alcance fundamental a incorporar criterios y reglas adoptados en el ámbito multinacional. Basta con leer la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley para entender que nos referimos, en primer lugar, a la globalización del Derecho de sociedades que dimana de tantas cumbres internacionales, condicionadas por no pocos escándalos financieros y empresariales. Sin embargo, la armonización principal de nuestro Derecho sociedades procede de la Unión Europea, que de una forma o de otra está llevando a cabo desde hace decenios una completa revisión de la legislación en ese ámbito. Transcribo el párrafo final del apartado I de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley:

“Por otra parte, los líderes de la Unión Europea y del G-20 coinciden en señalar que la complejidad en la estructura de gobierno corporativo de determinadas entidades, así como su falta de transparencia e incapacidad para determinar eficazmente la cadena de responsabilidad dentro de la organización, se encuentran entre las causas indirectas y subyacentes de la reciente crisis financiera. Efectivamente, tanto entidades financieras como empresas de carácter no financiero se han visto afectadas por la asunción imprudente de riesgos, por el diseño de sistemas de retribución inapropiados, así como por la deficiente composición de los órganos de dirección y administración. En consecuencia, el gobierno corporativo ha vivido un renovado impulso. Así se plasmó en la declaración de Pittsburgh de septiembre de 2009 o en la publicación en el año 2011 del Libro Verde para analizar la eficacia de la regulación no vinculante sobre gobierno corporativo por parte de la Comisión Europea, que dejaba la puerta abierta a una mayor regulación sobre gobierno corporativo en normas de carácter vinculante.

3. Tampoco puede el legislador ignorar la influencia de la doctrina jurisprudencial. Ésta no se limita a complementar la Ley, puesto que nuestro Derecho de sociedades es un ámbito en el que los Tribunales se encargan de alertar sobre problemas que el legislador no puede ignorar. No son pocos los aspectos en donde el abuso de ciertos derechos, por la mayoría o por la minoría, son reiteradamente resueltos y corregidos por nuestros Tribunales. Hay situaciones y conductas con una finalidad esencialmente dilatoria o perturbadora de la vida societaria que acaban traduciéndose en grupos de casos que no pueden contemplarse pasivamente a la espera de su corrección judicial. Ante su repetición, es al legislador a quien compete reaccionar con medidas de alcance general que corrijan o prohíban esas conductas. Pensemos en el derecho de información o en el maltrato de la minoría en materia de distribución de resultados. El legislador reaccionó ante lo que la jurisprudencia de la Sala Primera no hacía sino confirmar: que la seguridad jurídica reclamaba una solución a priori a través de cambios normativos.

4. Entre sus múltiples contenidos, el Derecho de sociedades aborda el poder de gestión de numerosas empresas. Entre ellas figuran las más importantes. La solución que se da a las relaciones de poder en el seno de las sociedades cotizadas incide de lleno en situaciones de poder económico de importancia capital, para intereses particulares y generales. De ahí que no sea ni extraño ni sorprendente que en relación con esa legislación se observe con claridad la presión de grupos e intereses contrapuestos. Es posible que por esa vía la legislación de sociedades se vea contaminada por un criterio de oportunidad, escasamente adecuado para satisfacer el principio de estabilidad normativa. Mas no puede desconocerse que topa el legislador con los aspectos más políticos de su tarea. Al incorporar la regulación de las sociedades cotizadas a la LSC se era consciente de la frecuente modificación del régimen de estas sociedades que imponen hechos conocidos o nuevos. El movimiento a favor de un mejor gobierno corporativo es el impulso más conocido, como de nuevo pone de manifiesto con especial claridad el Proyecto de Ley que motiva esta entrada, cuya preocupación por mejorar lo existente se explica de forma amplia en su Exposición de Motivos.

Suscita un comentario final el anuncio de que este Proyecto de Ley se incorporará al futuro Código Mercantil, cuya tramitación también parece haberse iniciado con el reciente anuncio por el Ministerio de Justicia de su próxima presentación como Proyecto de Ley. Nada que objetar a que la futura LSC reformada se incorpore al Código Mercantil. Lo contrario sería absurdo: impulsar la codificación mercantil a la vez que una de sus materias esenciales se lleva a una ley especial (se descodifica). Dicho lo cual, lo que es evidente es que el Gobierno no parecía dispuesto a asumir la parte de la Propuesta de Código Mercantil en materia de sociedades y optó por adelantarse por medio del Proyecto de Ley de reforma de la LSC que comento.

Madrid, 3 de junio de 2014