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viernes, 13 de junio de 2014

La delación programada



Esta entrada se refiere al papel que están jugando los que he calificado como “delatores” en la investigación de conductas irregulares en el marco de los mercados financieros. Hace algunos años publiqué un trabajo en el que analizaba la propuesta normativa derivada de la Ley Sarbanes Oxley que convertía a los abogados al servicio de sociedades cotizadas (incluido el secretario del consejo de administración) en potenciales delatores. Aquel E-print se convirtió en un posterior artículo [“¿Puede el abogado societario actuar como delator?”, en AA.VV., Derecho económico empresarial. Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Alegría (Coords. Diana Farhi/Marcelo Gebhardt), Tomo II, Buenos Aires (2011), pp. 1937-1970]. 


Esa misma línea encontró continuidad en la Ley Dodd-Frank, tal y como apunté en una previa entrada, completada con otra que analizaba la aprobación por la Securities Exchange Commission (SEC) de normas destinadas a la recepción de denuncias y a cómo tratar a los delatores. Dos apuntes de actualidad me animan a volver sobre el tema. El primero es la publicación de un amplio artículo en el Financial Times titulado "Wall Street whistleblowers", que recoge los testimonios derivados de tres casos importantes por las personas y entidades afectadas. El segundo elemento a compartir es el informe correspondiente al año 2013 que la SEC eleva al Congreso estadounidense sobre la aplicación de las disposiciones legales que he citado anteriormente. Dicho documento se titula “2013 Annual Report to Congress on the Dodd-Frank Whistleblower Program” y se abre con una presentación por el Presidente de la Office of the Whistleblower (integrada en la SEC), que califica el año 2013 como “histórico” por la cuantía de las compensaciones satisfechas a los delatores (14 millones de dólares).

Parece que el uso de este instrumento de detección y sanción de conductas irregulares está llamado a desarrollarse aún más en los mercados financieros estadounidenses y en todos aquellos que adopten esta misma técnica. El Gobierno británico ya anunció el pasado año su intención de hacerlo. Si lo hacen los principales mercados financieros, el seguimiento por los demás es inminente. Las autoridades supervisoras y los Tribunales competentes deberán contemplar la delación como una posibilidad más en la tramitación de expediente y diligencias. Si se admite la recompensa al delator, deberá programarse la correspondiente cobertura presupuestaria.

Esa generalización no priva a la utilización de la denuncia o delación de algunas dudas sobre su tratamiento jurídico. Con carácter general, aunque la figura del delator suela ir acompañada con frecuencia de un reproche implícito o expreso, equiparándole al traidor, el Diccionario nos enseña que estamos ante una acción objetiva que no comporta necesariamente tal censura. La delación es la acusación o la denuncia y el delator el denunciador o acusador. Son esos sinónimos términos con una mayor utilización jurídica y que no llevan aparejada la crítica que, sin embargo, encontramos de forma implícita o expresa en la calificación de una persona como un delator.

La literatura y la historia están plagadas de evocaciones de la delación como un comportamiento reprochable e incluso malvado. Los libros de historia se hacen eco de programas propios de los regímenes totalitarios de distinto signo, destinados a promover la triste delación de unos ciudadanos por otros. La evocación de Orwell y de su Gran Hermano es un recurso habitual.

El cine o la literatura se han encargado de ilustrar las dudas que acompañan al delator antes de proceder a denunciar lo que cree incorrecto o ilícito. La delación implica un esfuerzo individual que tan pronto como se lleve a cabo va a tener consecuencias personales inmediatas para quien la protagoniza. La delación significa la ruptura con algo de lo que se ha formado parte y la asunción de los efectos de una decisión que va a perjudicar a muchos, entre otros, a personas cercanas. El reportaje de Financial Times ilustra el coste de actuar como delatores financieros.

Todo lo anterior no impide, desde una perspectiva jurídica, tener presente que la delincuencia financiera o el abuso del mercado en cualquiera de sus expresiones es un mal que alcanza unas dimensiones extraordinarias. Contamos con la triste experiencia de estos años que ha dejado un reguero de daños colectivos para millones de inversores, de pérdidas igualmente millonarias de puestos de trabajo, de descrédito de los organismos supervisores de los distintos mercados y de una quiebra para la confianza general en el sistema financiero. Todos son valores esenciales en una economía de mercado, pero cuya defensa se ha traducido además en una ingente utilización de recursos públicos. Los programas de rescate y resolución han venido motivados en algunos casos por conductas inadmisibles. A grandes males, grandes remedios. Por lo tanto, antes de volver a un escenario tan lesivo como el que he descrito, parece razonable que se explore todos los mecanismos orientados a prevenir fraudes similares a los que se han vivido. Nada hay más útil para hacer efectiva esa prevención que una alerta temprana sobre los hechos y ésta, a su vez, sólo es imaginable si se produce desde el interior de las entidades afectadas, es decir, si parte de quienes están en la gestación de la comercialización, promoción o colocación de productos u operaciones que admiten ser calificados como tóxicos. Frente a esa defensa, no faltan dudas de la motivación de quien delata refugiándose en el anonimato y con la perspectiva de un notable enriquecimiento personal, como algún caso reciente ha evidenciado. Téngase en cuenta que el pago de tales compensaciones lo anuncia en Estados Unidos la agencia responsable, con la evidente intención de animar posibles denuncias.

La SEC no sólo ha adaptado su estructura a ese programa de delación, sino que ha asumido la recompensa económica a quien advierta de irregularidades, lo que presumo que reclama una expresa cobertura legal y presupuestaria. El artículo ya citado del Financial Times es de lectura recomendable porque recoge una pluralidad de opiniones y advertencias, sobre los intereses enfrentados y los riesgos que tiene el sistema así diseñado y en aplicación desde hace tres años.

Desde la perspectiva de nuestro ordenamiento, animo a los especialistas en el procedimiento administrativo sancionador o en el penal para que expliquen con mayor autoridad y profundidad el encaje de este sistema, incluida la posibilidad de compensar económicamente al delator (¿testigo protegido?).

Terminaré recordando que, aunque nos pueda resultar sorprendente el alcance que tiene ese programa en determinados mercados, el uso de las denuncias internas, de los delatores o de los “chivatos” se ha ido desarrollando en otros muchos ámbitos de la actividad económica y de su supervisión. Habrá adivinado algún lector que me refiero a, por ejemplo,  los programas de clemencia que ya han ganado carta de normalidad entre las autoridades encargadas de velar por la libre competencia. Un apunte que me permitió hace algunos años relacionar a los whistleblowers con esa actividad puede encontrarse aquí. La versión actualizada del Programa de clemencia en materia de competencia y los varios aspectos de su aplicación pueden consultarse en la web de la Comisión Nacional de la Competencia.

Madrid, 13 de junio de 2014