He repetido en varios lugares que el
Derecho de sociedades presenta a veces como problemas nuevos situaciones ya
vividas de forma reiterada en el pasado. Es lo que sucede en el caso del
llamado “greenmail”, cuya irrupción
se produjo en la década de los ochenta del siglo pasado con la aparición de
algunos de los grandes inversores hostiles que, tras adquirir participaciones
significativas en el capital de las principales compañías estadounidenses,
amenazaban con el lanzamiento de una oferta pública de adquisición. La
inestabilidad o la inseguridad que la llegada de ese accionista suponía para los grupos de control
y, en particular, para los administradores, provocaba con frecuencia que se
alcanzara un acuerdo: el accionista conflictivo veía como la sociedad compraba su
participación con una importante prima.
Ahora nos encontramos con que ese tipo
de operaciones son protagonizadas por sujetos distintos, pero los problemas
jurídicos que se plantean vienen a ser básicamente los mismos. La información
la facilitaba un interesante artículo de Liz Hoffman y David Benoit publicado este
pasado fin de semana: “Activist Funds Dust Off ‘Greenmail’ Playbook” (The Wall Street Journal, edición
impresa, 13-15 de junio de 2014, p. 22) y lo llamativo es la sustitución de
esos grandes “tiburones” de los años
ochenta por lo que hoy llamamos accionistas activistas o inversores activistas,
es decir, aquellos que no se limitan a adquirir una participación significativa
a la espera de rentabilidad, sino que hacen notar su presencia solicitando
cambios en la gestión o en la política de la compañía. Lo que establece el
artículo reseñado es que durante los últimos doce meses y en al menos diez
casos, se han producido situaciones en el mercado estadounidense en las que las
sociedades participadas han recomprado a sus inversores activistas los paquetes
de acciones que éstos habían comprado. Se produce con ello, siempre según la
información contenida en el influyente diario económico, una proliferación de
operaciones que hasta ahora se habían advertido de una forma mucho menos
intensa.
Ese escenario resucita el debate sobre
la compatibilidad de este tipo de operaciones con distintos principios básicos
del Derecho de sociedades. En primer lugar, retribuir a un accionista su
participación recomprándosela con una prima supone una infracción del principio
de igualdad de trato y puede también llevar a que sea cuestionado desde el
punto de vista de la disciplina del mercado. Parece ser que en las operaciones
recientes que motivan esta entrada, casi siempre se había convenido un precio
de compra igual al precio de mercado o inferior. En segundo lugar, la compra no
se veía incentivada o provocada por las amenazas que sus accionistas planteaban
para la continuidad del equipo de gestión o para la estabilidad de la sociedad,
sino que era más la voluntad de alejar de la sociedad a un accionista que se
mostraba especialmente activo y crítico.
Resulta obvio que el gran problema
radica en la utilización de (importantes) recursos de la sociedad en beneficio
directo y expreso de un accionista, pero apareciendo como beneficiarios
indirectos de su marcha los administradores (mejor, los ejecutivos) y los
accionistas de control. Al fin y al cabo, a enemigo que huye, puente de plata. La
duda es si era enemigo y de quién y, sobre todo, la de quién corre con los
gastos del puente.
Madrid, 18 de junio de 2014
