Cerrado por vacaciones

Este blog se interrumpe en agosto. No porque la actualidad jurídico-mercantil sucumba a los efectos paralizantes de agosto, sino porque hay que descansar.

Gracias a quienes me han ayudado a llevar adelante el blog en este último año, así como a sus lectores.

Nos vemos en septiembre.

Madrid, 29 de julio de 2011

Sobre la diligencia de los administradores

Dentro del régimen aplicable a los administradores de sociedades, la diligencia aparece como uno de los deberes fundamentales. En qué consiste el deber de diligencia no se determina por la norma, sino de manera indirecta facilitando dos referencias que aparecen en el vigente artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Conforme a dicho precepto, actúa de forma diligente el deber cuya conducta se asimila a la de un ordenado empresario, formulación clásica de nuestro ordenamiento privado, pero que no resulta especialmente nítida dado que esa condición de ordenado empresario está abierta a múltiples interpretaciones.

Reforma financiera: más desde EEUU y de la UE

Una de las expresiones principales de la crisis financiera es la crisis normativa. No se trata solo de la sucesión de las normas anteriores o de la complementación de las mismas con nuevas disposiciones, sino de una crisis en sentido estricto, la permanente mutación de la legislación bancaria que hace difícil ver una fase de consolidación de nuevas reglas y de aplicación de las mismas. No es extraño que como informaba hace algunos días The Wall Street Journal en un artículo de Victoria McGrane y Deborah Solomon “Debating Dodd-Frank: Is 'Too Big to Fail' Gone?”, en Estados Unidos empiece a hacerse un balance de lo que ha supuesto la Ley Dodd-Frank. Una Ley que todavía no ha terminado de ser  ejecutada, siendo varios los aspectos que contenía que no se han completado. Pero no faltan ya voces que empiezan a advertir que algunas de las principales motivaciones de la Ley Dodd-Frank no parecen como realizables.

Pérdida de la unipersonalidad y tracto sucesivo

El régimen de la sociedad unipersonal atribuye una especial relevancia a la publicidad de esa condición societaria. El art. 13 LSC exige que la unipersonalidad o la pérdida de esa situación se hagan constar en escritura pública que se inscriba en el Registro Mercantil. El art. 14 LSC, a su vez, dispone que la no inscripción de la unipersonalidad de la sociedad conllevará (a partir del transcurso del plazo de seis meses desde que se produjo esa condición) la responsabilidad personal, limitada y socio con respecto a las deudas de la sociedad. No existe sin embargo una previsión legal que contemple qué sucede cuando lo que no se inscribe es la pérdida de la unipersonalidad. En relación con este aspecto se debe citar la Resolución de 22 de junio de 2011 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 21 de julio de 2011).

Cambios en la defensa de la clientela bancaria en Gran Bretaña

En mayo de 2011, la Financial Services Authority ha sometido a consulta pública un documento referido al equivalente de nuestros Servicios de Reclamaciones o Defensa de la Clientela: el Financial Ombudsman Service. En el mencionado documento (Consumer complaints: The ombudsman award limit and changes to complaints-handling rules),  se completa una previa consulta en esta materia con vistas a introducir ciertos cambios en las reglas conforme a las que se tramitan las reclamaciones de los clientes bancarios, las Dispute Resolution Complaints (DISP).

Sanciones laborales a sociedad concursada: son créditos concursales

De forma gradual, el Tribunal Supremo va elaborando sucesivas resoluciones con relación a la Ley Concursal. En esta ocasión quiero comentar la Sentencia de 5 de abril de 2011 (JUR\2011\236081) que aborda el tratamiento concursal que debe darse a los créditos que resultan de sanciones impuestas a la sociedad concursada por incumplimientos laborales. La Tesorería General de la Seguridad Social planteaba que el crédito derivado de una sanción debía ser calificado como crédito contra la masa. Su criterio no fue compartido por la  administración concursal –que reconoció el crédito como concursal- lo que derivó en un incidente resuelto por el Juzgado de lo mercantil de Alicante, cuya Sentencia fue posteriormente recurrida sin éxito ante la Audiencia Provincial, objeto del recurso de casación que resuelve el TS.

Nulidad de blindajes: ¿qué hacer?

Ha pasado bastante tiempo desde que publiqué la última entrada referida a la prohibición de limitaciones estatutarias al número máximo de votos de un mismo accionista. Tanto que llegó y pasó el 1 de julio de 2011, que era la fecha de entrada en vigor del art. 515 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que declara “nulas de pleno derecho las cláusulas que introduzcan tales limitaciones”, como continuación del art. 105.2 LSA, que fue objeto de la sustancial reforma en este asunto. En el momento actual cabe plantear si tales cláusulas, afectadas por tan rotunda declaración de nulidad, deben o no ser abolidas de los estatutos en aquellas sociedades que las acogían.

Marcas y mercados electrónicos

Han pasado algunos días desde que se dio a conocer la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2011 en el asunto C-324/09. Se trata de una resolución que más allá del caso concreto, que vinculaba a empresas conocidas, tuvo que abordar problemas jurídicos relevantes vinculados con el desarrollo de la compraventa a través de internet. Las referencias que siguen las tomo de la nota de prensa que ilustra de forma suficiente sobre el conflicto que motivó la Sentencia y los principales pronunciamientos contenidos en ésta.

El régimen de los delatores aprobado por la SEC

Como complemento de la entrada anterior, un apunte de actualidad sobre el tema de los llamados delatores o Whistleblowers, que es la materia de la que trataba mi contribución al Homenaje al Profesor Héctor Alegría (“¿Puede el abogado societario actuar como delator?”, t. II, pp. 1937-1970). 

Libro Homenaje a Héctor Alegría

Se ha publicado el libro homenaje al Profesor Héctor Alegría, en el que he tenido la fortuna de poder participar: Derecho Económico Empresarial. Estudios Homenaje al Dr. Héctor Alegría, (Coords. Diana Farhi y Marcelo Gebhardt), dos tomos, Buenos Aires, 2011.  

Crédito al consumo

Pocos aspectos de la tutela del consumidor tienen tanta trascendencia como la que el ordenamiento proyecta sobre el denominado “crédito al consumo”. La incorporación del ordenamiento europeo ha sido la principal influencia para la evolución de nuestro ordenamiento al respecto. Al igual que la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo, tenía en su origen la incorporación de la Directiva 87/102/CEE, la derogación de ésta y actualización del régimen comunitario por la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008 ha estado en el origen de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (BOE de 25 de junio de 2011), que deroga la Ley 7/1995 y establece ese marco actualizado de protección en un aspecto relevante de la contratación bancaria.

Más material sobre mujeres y Consejos de Administración

En el suplemento Negocios de El País de este fin de semana se incluye una interesante información sobre la presencia de mujeres en los consejos de administración. Recientes entradas me han permitido  recordar el hecho notorio de la escasa presencia de mujeres en esos puestos, pero también para alertar de un movimiento a favor de una irrupción normativa que traslade el sistema de cuotas imperativas en esta materia. El reportaje de la situación del Ibex 35 es exhaustivo y, por ello, recomendable. Junto a ello, se citan distintas referencias a la situación de aquellos Estados en los que se ha dado el paso legislativo (Noruega o Francia).

Publicado el Texto Refundido de la Ley de Auditoría

En el BOE del pasado 2 de julio de 2011 incluía la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas (LAC). Estamos ante otra refundición relevante dentro de nuestro ordenamiento societario por la materia a la que se refiere y también por el recorrido legislativo de la Ley de Auditoría de Cuentas desde que fue aprobada.

En el nuevo texto refundido llama la atención dentro de su Exposición de Motivos la recapitulación que se hace de las sucesivas y algunas de ellas muy  relevantes modificaciones que la LAC sufrió desde su inicial promulgación como Ley 19/1988, de 12 de julio (he contado más de 10 revisiones por normas heterogéneas). Así como la LAC sirvió para la incorporación de la lejana Directiva 84/253/CEE, es notorio que a lo largo del tiempo han sido múltiples las circunstancias que justificaban cambios en el régimen legal aplicable a los auditores de cuentas. Algunos de esos cambios incluso se introdujeron al margen de la propia LAC.

Madrid, 12 de julio de 2011

Objeto social (II): modificación/sustitución y derecho de separación

Una segunda entrada relativa a la inclusión del objeto social en los estatutos sociales está relacionada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011 (RJ 2011,2765). El Tribunal Supremo estimó el recurso y casó la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que había, a su vez, confirmado la previa sentencia del Juzgado de lo mercantil, también de Sevilla. Mientras que los Tribunales de instancia habían denegado el derecho de separación que planteaba un accionista ante una modificación de estatutos que el demandante consideraba que implicaba una auténtica sustitución del objeto social, el Tribunal Supremo estimó que, en efecto, se estaba ante una efectiva sustitución y, por lo tanto, ante el presupuesto que obligaba al reconocimiento de un derecho de separación. Es lo que hace en el fallo de su Sentencia que, tras declarar ese derecho, condena a la sociedad a reembolsar el valor de las acciones del accionista demandante.

Objeto social (I): su determinación

La Resolución de la DGRN de 17 de junio de 2011 (BOE de 5 de julio de 2011), vuelve sobre la cuestión de la determinación estatutaria del objeto social. Los problemas se suelen suscitar siempre por la inclusión de incisos o aparatados de cierre que hacen referencia genérica a las actividades que integran el objeto social o a otras de similar contenido.

Sentencia TJUE sobre comunicaciones comerciales y prácticas desleales

El Tribunal de Justicia de la UE abordó en su Sentencia de 12 de mayo de 2011(asunto C-122/10), la interpretación de distintos términos incluidos en la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica distintas Directivas precedentes. La Directiva 2005/29/CE es conocida como Directiva sobre prácticas comerciales desleales y la cuestión que dio lugar a aquella Sentencia arrancó de determinada publicidad realizada por una agencia de viajes sueca, que mereció la reacción de las autoridades suecas en materia de consumo, al considerar que, en  algunos aspectos, la comunicación comercial de dicha agencia de viajes implicaba una práctica desleal.

Mujeres y dirección empresarial: la exigencia del Parlamento europeo

La presencia de mujeres en la administración y alta dirección de empresas recibe constantes impulsos los últimos años. Parece abrirse camino la solución consistente en la imposición de cuotas o porcentajes mínimos en esos puestos, que deberán ser ocupados por mujeres. Entre esas iniciativas aparece la más reciente del Parlamento Europeo, cuyo pleno adoptó la resolución desde la que informa una nota de prensa que reclama de la Comisión la elaboración de una normativa europea que asegure que se alcanzan las cuotas deseadas. Estas cuotas supondrían una elevación muy notable con respecto al panorama actual en el que tan sólo un 10% de los administradores y un 3% de los consejeros delegados o consejeros ejecutivos de las grandes sociedades europeas son mujeres.

Alberto Tapia y las agencias de rating

Recomiendo ver la entrevista del miércoles pasado que tuvo lugar en Telemadrid del Profesor Alberto Javier Tapia, cuyo libro Las agencias de calificación crediticia. Agencias de rating es una lectura obligada en este asunto. Muchas de las opiniones que he escuchado sobre este tema se habrían corregido de haber leído el libro. La entrevista puede consultarse en la web de la citada emisora.

La actualidad en torno a la reacción que ha merecido la revisión a la baja de la calificación de la deuda portuguesa por Moodys ha vuelto a   poner el papel de las agencias de calificación crediticia y su tratamiento normativo en el centro del debate. Sobre ello espero volver en otra entrada más reposada.

Madrid, 8 de julio de 2011

Superdepósitos y Fondo de Garantía de Depósitos

En el mercado bancario en los últimos meses se viene denunciando la práctica de algunas entidades en su oferta comercial, que incluye depósitos a plazo o cuentas a la vista con remuneraciones que prometían elevados tipos de interés. Se criticaba este tipo de actuaciones no tanto por lo que pudieran implicar de competencia frente al resto de entidades, sino por la paradoja que supone que algunas entidades oferentes de ese tipo de productos (no exentos de cargas para la entidad) no se caracterizaban, precisamente, por una situación de solvencia particularmente destacada. Algunas de esas entidades habían recibido o debían recibir ayudas públicas precisamente para ayudar a superar esa situación. Se denunciaba la contradicción que suponía una apelación al Tesoro Público para salir del problema de solvencia y, al mismo tiempo,  llevar a cabo una conducta comercialmente agresiva. Esa era la argumentación que, como casi siempre, admite reparos. Sin profundizar, cabe cuestionar si el hecho de recibir ayudas públicas se convierte en una circunstancia que aminora la capacidad comercial de una entidad. O si no es previsible que desplieguen una conducta comercial más agresiva aquellas entidades que necesiten crecer o fortalecer sus resultados.

Mediación y jurisdicción mercantil

Los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao vienen participando en una experiencia pionera de mediación, que resume la nota de prensa que difundió el Consejo General del Poder Judicial el pasado 1 de julio y que permite prever esa medida hacia otros Juzgados mercantiles.

Reforma concursal y cambios de la administración concursal

El pasado 30 de junio, el Diario Cinco Días se hacía eco de las enmiendas introducidas por los dos principales grupos parlamentarios al Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal. Se trata de un Proyecto del que se afirma que su aprobación y entrada en vigor no va a producirse cuando menos hasta el año 2012, siempre que el calendario electoral no acorte la presente legislatura.

Responsabilidad sin retribución

Esta reflexión sobre el pago de los administradores, y en concreto, de los consejeros ejecutivos parte de un supuesto de hecho anómalo, al menos en apariencia. No se trata de analizar desde la perspectiva jurídica el problema que suponen retribuciones cuantiosas, sino lo que implica que, como titula el artículo que publicaba Estela S. Mazo hace unos días en Expansión, se ocupe el cargo de “Consejero delegado por un dólar”. La crónica atiende a una realidad consistente en que son varios los consejeros delegados de grandes corporaciones estadounidenses que deciden que su retribución sea de tan sólo un dólar. Se trata de un gesto simbólico que podría llevar a considerar que desaparece el problema  retributivo: donde nada se cobra, nada hay que discutir. La realidad demuestra, sin embargo, que las cosas no son así. El propio artículo se encarga de incluir distintas referencias críticas con esa práctica simbólica, apuntando la pervivencia del problema retributivo.  

El valor de las acciones sin voto

Las acciones sin voto han merecido una gran atención doctrinal y una nula aceptación empresarial. Es conocido que son contadas las emisiones de este tipo de acciones y cuesta entender la razón de ese fiasco. Frente a lo que fue su onerosa configuración inicial, la posterior regulación convierte a las acciones sin voto en una alternativa razonable de financiación. La privación del derecho de voto, a cuyo ejercicio renuncian masivamente los accionistas en las sociedades cotizadas, se ve compensado por el reconocimiento de derechos económicos reforzados. En la regulación actual, las acciones sin voto (al igual que las participaciones sin voto), son destinatarias de un tratamiento preferente (v. art. 99 LSC) o privilegiado (arts. 100 y 101 LSC), siempre en el plano económico. 

Compensación de viajeros en transporte aéreo

Por medio de una nota de prensa difundida el pasado 28 de junio de 2011, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hace referencia a las conclusiones que ha formulado la Abogado General  Eleanor Sharpston en el asunto C-83/10 Sousa Rodríguez y otros contra Air France. Se trata del caso en el que un vuelo despegó según lo programado pero poco tiempo después debió de regresar al aeropuerto de origen debido a un problema técnico. Los pasajeros fueron recolocados en vuelos alternativos al día siguiente. Los viajeros interpusieron distintas demandas y al resolver las mismas,  por el Tribunal Nacional se plantean dos cuestiones ante el Tribunal de Justicia: si los hechos tal como se han descrito pueden considerarse una cancelación o si la compensación suplementaria que un pasajero puede reclamar puede extenderse a la indemnización de daños morales.

Avances en el Derecho europeo de sociedades

Aunque se presentó en el mes de mayo pasado, no he tenido ocasión de referirme  hasta ahora al documento titulado Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law, de 5 de abril de 2011, elaborado por el Grupo de Reflexión, destinado a orientar la futura actuación normativa de la Unión Europea. El Grupo lo componen distintos juristas europeos especialmente destacados en el estudio de Derecho de sociedades. El Informe se presentó con la perspectiva de tener también especial consideración en el marco de la conferencia que también impulsada por la Comisión Europea tuvo lugar los días 16 y 17 de mayo pasado, precisamente bajo el título Conference on European Company Law: The way forward.