Confío tener ocasión de dedicar una próxima y breve entrada para analizar el contenido –o al menos los elementos fundamentales- del Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, aprobado el pasado viernes por el Consejo de Ministros. Hoy me limitaré a una referencia sobre su justificación (en tiempo y forma) y en relación con la calidad de nuestras leyes mercantiles. En la columna de enlaces de la derecha advertirá el lector que otros blogueros más diligentes ya han reaccionado a la publicación de la norma. Apuntan algo obvio pero no por ello menos importante: la sucesión de cambios.
Comenzaré por el hecho de hallarnos ante un nuevo Real Decreto-ley. La crisis económica ¿va a terminar convirtiéndose en una crisis de la técnica legislativa? ¿Todo lo importante debe ser tratado como si fuera urgente? ¿Dónde queda el papel del Parlamento en la discusión y elaboración de las normas? Invito al lector a enumerar el conjunto de Reales Decretos-leyes impulsados en los últimos tres años por los dos últimos Gobiernos y a compararlos con nuestra tradición parlamentaria anterior.
Puede entenderse que la reforma del sistema financiero (o mejor, de las condiciones conforme a las que determinadas entidades podrán continuar actuando) requiera el recurso a esa técnica legislativa ante situaciones que reclaman cambios de efectividad inmediata. O que suceda otro tanto con aspectos innovadores en materia de política económica. Mas ese entendimiento no aleja la preocupación ante el riesgo de que un sector de nuestro ordenamiento –el Derecho de sociedades- que se ha caracterizado por el cuidado técnico y el debate reposado de sus normas fundamentales, sucumba a las prisas que parecen caracterizar esta época. Más aún cuando se trata de reformar nuestra normativa para algo tan habitual y repetido como la incorporación de una Directiva, como señalaba la nota informativa que el viernes facilitó el propio Gobierno indicando de forma resumida:
“FUSIONES Y ESCISIONES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
El segundo Real Decreto Ley que ha aprobado hoy Gobierno simplifica la obligación de informar y documentar las fusiones y escisiones de las sociedades de capital que, a partir de la entrada en vigor de esta Directiva comunitaria, podrá realizarse a través de la página web de las sociedades afectadas”.
El Real Decreto-ley reconoce, con justicia y elegancia, la tradicional calidad del proceso de elaboración de nuestras leyes societarias. Porque resulta justo recordar el esfuerzo de quienes sin otros interés que el de lograr que las leyes mercantiles españolas sean las mejores, dedican tiempo y esfuerzo a su preparación en el seno de la Comisión de Codificación. Cito la Exposición de motivos del Real Decreto-ley:
“En este proceso de modernización y mejora del régimen jurídico de las sociedades de capital ha sido esencial la contribución de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación y, dentro de ella, de la Ponencia de Derecho de Sociedades, a la que ha correspondido, en buena medida, el mérito de que el Derecho español en materia de sociedades tenga reconocida calidad”.
Volviendo a la técnica legislativa adoptada, transcribo la justificación que incluye la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 9/2012:
“En cuanto a la utilización del real decreto-ley como instrumento de transposición, cabe señalar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 23/1993, de 21 de enero, señala que el decreto-ley es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas, y en su sentencia 1/2012, de 13 de enero, avala la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad del artículo 86.1 de la Constitución cuando concurran «el patente retraso en la transposición» y la existencia de «procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España».
Por otra parte, no es la primera vez que ha de recurrirse a este instrumento jurídico para eludir el riesgo cierto e inminente de la imposición de sanciones económicas por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Así, el dictado del Real Decreto-ley 8/2007, de 14 de septiembre, por el que se modifican determinados artículos de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, se justificó en la «existencia de un presupuesto habilitante, al que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el que la necesidad de origen de la norma haya de ser de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la vía del procedimiento legislativo de urgencia, debido a la exigencia de su inmediatez». Presupuesto que también concurre en la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo, y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones”.
No cabe duda de la constitucionalidad de la solución. Sí pueden persistir reparos en cuanto a la justificación. La Directiva debiera haber sido objeto de transposición antes del 30 de junio de 2011 (v. su artículo 6). Era un plazo suficiente, dado su contenido. De forma que el retraso es un hecho notorio, como también lo es la falta de una adecuada justificación del mismo y del consiguiente recurso a una técnica excepcional.
Madrid, 22 de marzo de 2012
