En la regulación del deber de lealtad de los
administradores ha merecido especial atención el establecimiento de un deber de
información y eventual autorización o abstención para supuestos de operaciones
con partes o personas vinculadas con el propio administrador (v. arts. 229.2 y
231 de la Ley de Sociedades de Capital).
Este principio se ha visto completado dentro del movimiento del buen
gobierno corporativo, buscando concretar aquellos aspectos del régimen de las
operaciones vinculadas que aseguren la eficacia de los principios legales
favorables a la primacía del interés social. Así, nos encontramos con la
Recomendación 8 del Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) que establece en
su apartado c. como competencia del Consejo la consistente en aprobar las “operaciones vinculadas”, siendo
recomendable igualmente que ese acuerdo hubiere contado con el informe
favorable previo del Comité de Auditoría (en los términos previstos de manera
específica por la Recomendación 52.c CUBG).
En relación con las operaciones vinculadas, en
abril de 2012 se presentó por la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE) el Documento titulado "Related Party
Transactions and Minority Shareholder Rights" (puede verse una reseña
del mismo en Conac, P.-H., Revue
des Sociétés nº 7-8, 2012, pp. 466-468). Se trata de un estudio que, al igual
que otros documentos precedentes, persigue analizar el cumplimiento de determinados
aspectos de los Principios de Gobierno Corporativo aprobados en su versión
actual en 2004 por la misma OCDE sobre la base de análisis comparado de la
situación en una pluralidad de Estados. Se trata de una investigación que
entronca con el Principio VI.D.6. que encomienda al Consejo la vigilancia y la
gestión de potenciales conflictos de interés de los directivos, de los miembros del Consejo y de los
accionistas, lo que incluye el abuso de bienes sociales o el abuso en
operaciones vinculadas.
En el sumario con el que se abre el Documento, se
recuerda la enorme importancia que cobra que la aprobación por el Consejo de
operaciones vinculadas haya sido precedida del informe favorable de una
Comisión integrada por consejeros independientes. Preocupa especialmente la
efectiva independencia de esos consejeros con respecto a los accionistas de
control. Se recoge que para hacer frente a este riesgo, la evolución
internacional ofrece tres alternativas: a) reconocer a los accionistas la
competencia de aprobar determinadas transacciones, excluyendo del voto a los
accionistas interesados; b) reconocer a los accionistas minoritarios el poder
de nombrar directamente a un miembro del Consejo y, c) por último, en algunos
ordenamientos se establece un deber fiduciario del accionista de control con
respecto a los demás accionistas y a la propia sociedad, de manera que la
aprobación por aquél de una operación vinculada abusiva o lesiva para esos
intereses implicaría una infracción de ese deber.
Otro aspecto relevante que se destaca se refiere a
las operaciones vinculadas con otras sociedades del grupo. Se parte de la
circunstancia frecuente en muchos mercados (las excepciones conocidas son el
Reino Unido, Estados Unidos y Australia) consistente en la coincidencia de los
grupos de sociedades y una propiedad concentrada del capital. En esa situación,
las operaciones vinculadas suelen establecerse con los accionistas de control
de la sociedad o con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo. Estas
últimas implican un riesgo relevante y por ello se destaca la solución adoptada
en algunas legislaciones y por la jurisprudencia correspondiente a la hora de
proclamar que los administradores de una sociedad tienen también un deber hacia
el grupo de sociedades. Alternativamente, otros Estados han establecido la
responsabilidad de la sociedad dominante por los daños que pueda causar a otras
sociedades del grupo. Nos encontramos ante uno de los desafíos para la futura
revisión de los propios Principios de la OCDE que, como es notorio, están
diseñados con respecto a una sociedad individual (con independencia de su
integración o no en un grupo). Parece que se abre camino la posible
incorporación del denominado interés del grupo a la hora de evaluar las
operaciones vinculadas, lo que no resulta sencillo (en la bibliografía más
reciente, v. Gilotta, S., “Interesse di grupo e nuove regole sulle operazioni
con parti correlate: una convivenza difficile”, Giurisprudenza Commerciale nº 2,
2012, pp. 254-274). Igualmente, partiendo los Principios de la regla de paridad
de trato de los accionistas, la presencia de accionistas de control obliga a su
revisión.
El documento de la OCDE incluye una investigación más
detenida de la regulación y práctica de las operaciones vinculadas en cinco
Estados: tres de ellos son pertenecientes a la Unión Europea (Bélgica, Italia y
Francia).
Madrid, 26 de julio de 2012
