El Ministerio Fiscal en el concurso

En la vigente Ley Concursal, la intervención del Ministerio Fiscal se limita a la sección de calificación del concurso. En relación con ello, es recomendable la lectura de la Instrucción 1/2013, de 23 de julio de 2013, sobre la intervención del Fiscal en el proceso concursal. Como recuerda esta Instrucción, han sido varias las ocasiones en las que la Fiscalía General del Estado se ha ocupado de establecer criterios uniformes sobre la actuación del Fiscal en procedimientos de insolvencia, siguiendo la evolución de la legislación.

Crisis, venta de empresa y premio al CEO

La compra por Microsoft del negocio de telefonía móvil de Nokia sigue dando que hablar e ilustrando, junto a otros aspectos propios de estas transacciones, algunos de los supuestos más debatidos de los contratos de alta dirección. Basta con leer la crónica de Richard Milne “Nokia defends former chief Stephen Elop’s pay-off” (Financial Times 22 de septiembre de 2013) conforme a la cual, el CEO de Nokia va a recibir una retribución extraordinaria por 18.8 millones de euros. Sobre la figura de Stephen Elop confluyen hechos y opiniones que apunté parcialmente en entradas anteriores.  

Récord de concursos

La regulación concursal se ha visto sometida prácticamente desde su promulgación a una constante contraposición con la realidad económica y con el extraordinario aumento del número de procedimientos concursales, que se ha precipitado como una elemental expresión de la crisis económica. De tal manera que no han faltado argumentos que conectan esa avalancha concursal con las necesarias reformas normativas, conexión simplista que no comparto puesto que el actual panorama de la insolvencia responde a una multitud de factores que exceden los estrictamente jurídicos. 

Propuesta de Reglamento sobre índices financieros

Los efectos de la crisis financiera pueden medirse en la variedad de disposiciones imperativas que se vienen aprobando y que afectan a aspectos fundamentales del funcionamiento de los mercados financieros y de sus protagonistas. Como señalaba hace escasos días con respecto a la nueva disciplina del abuso de mercado, también se producen innovaciones que afectan a los tipos de interés, precisamente a partir de los escándalos que se han producido no hace tanto y que ponían de manifiesto determinadas conductas irregulares en la determinación de los índices principales para la contratación bancaria y financiera.

Irlanda: revisión del gobierno corporativo de las entidades financieras

Dentro del movimiento del gobierno corporativo, la administración de las entidades de crédito ha ido determinando la elaboración de códigos de buen gobierno específicamente destinadas a ellas. Se trata de introducir medidas que tengan en cuenta las características particulares de la actividad de dirección y gestión de una entidad de esa naturaleza, en particular por lo que se refiere al adecuado control de los riesgos. 

Renuncia al derecho de adquisición preferente

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013 (RJ\2013\4960), se ocupa de un aspecto habitual en la regulación estatutaria de las limitaciones a la transmisibilidad de participaciones en el capital de sociedades de responsabilidad limitada. Me refiero a la posibilidad de que solicitada la autorización para llevar a cabo esa transmisión, tanto los restantes socios como la sociedad expresen su renuncia al derecho de adquisición preferente que tienen reconocido por los estatutos. Suele establecerse que esa renuncia tiene una vigencia limitada en el tiempo. Es lo que sucedía en el presente caso en donde el artículo correspondiente de los estatutos terminaba con la siguiente advertencia:

“si en el plazo de 6 meses desde que comienza la libre transmisión aquí regulada, no se realiza la transmisión proyectada, deberá reiterarse la comunicación para cualquier nuevo proyecto, o para la reiteración del anterior”. 

El activismo accionarial de los “hedge funds”

Dentro de la recuperación de la junta general en las grandes sociedades, el activismo de determinados inversores institucionales aparece como una de las opciones más destacadas. Con respecto a la presencia de los “hedge funds” en el capital de grandes corporaciones estadounidenses y al posterior ejercicio de los correspondientes derechos políticos, se viene produciendo una intensa polémica entre quienes afirman que la intervención de esos fondos no resulta perjudicial para las propias sociedades o para sus accionistas estables y quienes, por el contrario, denuncian que el activismo de esos fondos termina por perjudicar la estabilidad de dichas empresas y los intereses de sus accionistas. 

Publicidad e integración contractual

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (RJ\2013\5007), se ocupa del valor que tiene la publicidad en la formación de la voluntad y prestación de consentimiento contractuales y la integración de esa oferta publicitaria en el contrato. Es un tema que tiene un acogimiento explícito en la regulación aplicable a los consumidores y usuarios (ver art. 61 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), si bien en el presente caso no hubo lugar a la aplicación de esa legislación. 

En homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría

Ha fallecido el Profesor Eduardo García de Enterría. No van a faltar obituarios, notas y actos de homenaje que pongan de manifiesto lo que ha supuesto su colosal figura para la evolución del Derecho español.

En este blog complutense no puedo dejar de destacar que el Profesor García de Enterría será siempre recordado como un gran Maestro complutense. No en vano, el Salón de Grados de la Facultad lleva su nombre y está presidido por su retrato.

Desde aquí, mi más sentido pésame a toda su familia y en especial a Javier García de Enterría, Catedrático de Derecho mercantil y amigo, con un fuerte abrazo.

Madrid, 17 de septiembre de 2013

Gran Bretaña: algunos cambios concursales

La reforma de la legislación concursal ofrece una interesante experiencia a partir del documento sometido a consulta pública por el Gobierno británico el pasado mes de julio  (consulta abierta hasta el próximo 10 de octubre), titulado Red Tape Challenge - changes to insolvency law to reduce unnecessary regulation and simplify procedures. Los antecedentes de esta consulta se encuentran en un programa de reformas impulsado por el actual Gobierno británico, que también abarca el Derecho de sociedades, como espero tener ocasión de dejar constancia en una próxima entrada. 

Derecho de información e informe de administradores

El alcance del derecho de información en las sociedades de capital es principalmente el resultado de una construcción jurisprudencial que debe aplicar los criterios normativos a una pluralidad de casos y situaciones. La Sentencia de 5 de junio de 2013 del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la vulneración del derecho de información en una sociedad de responsabilidad limitada (RJ\2013\4623). La sociedad proyectaba en el año 2007 su adaptación al nuevo régimen legal establecido por la Ley de Sociedades Profesionales y al hilo de la convocatoria de la junta se plantearon distintos aspectos de ese proceso en la convocatoria. El problema se denunció tanto con respecto a la convocatoria de la junta como con relación a un informe posterior del administrador de la sociedad en relación con el derecho de suscripción preferente. 

Retribuciones en cajas y denuncia del Ministerio Fiscal

A través de la web eldebat.cat, he tenido acceso a la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal contra determinados administradores de Catalunya Caixa (Caixa d’Estalvis de Catalunya) que se conoció la pasada semana. Su contenido invita a hacer algunos comentarios, principalmente por poner sobre el tapete no pocos de los elementos polémicos de la retribución de los administradores y directivos y de su tratamiento normativo. 

El Parlamento Europeo respalda la nueva regulación en materia de abuso de mercado

En su sesión plenaria celebrada el pasado 10 de septiembre, el Parlamento Europeo respaldó por amplísima mayoría la tramitación del futuro Reglamento en materia de abuso de mercado. Al respecto puede consultarse tanto la nota de prensa que informa de la votación, como el memorando que explica el contenido del Reglamento y su alcance. Se trata de una normativa orientada claramente a fortalecer los mecanismos de prevención y sanción de las operaciones de abuso de mercado, lo que a nadie debe sorprender dada la sucesión de escándalos en los que se pone de manifiesto un mal funcionamiento de distintos mercados financieros.

Madrid, 12 de septiembre de 2013

Préstamos, infracapitalización y rescisión concursal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013 (JUR\2013\269023) resulta interesante por la solución dada a la aplicación del régimen rescisorio en el caso de “operaciones con personas vinculadas”, entendiendo por tales las realizadas entre una sociedad y quien era su socio mayoritario y administrador único. En concreto las operaciones enjuiciadas consistían en la devolución por la sociedad a su socio mayoritario y administrador único de las cantidades que éste le había prestado en varias ocasiones. Devoluciones que tuvieron lugar en la fase previa a la declaración de concurso. El interés concurre a pesar de que el criterio de los dos Tribunales de instancia fuera el mismo y que el Tribunal Supremo lo comparta. En la solución que el Tribunal Supremo acoge se pone de manifiesto el origen de la solución dada al supuesto, que no es otro que el rigor con el que la Ley Concursal (LC) trata las relaciones financieras entre una sociedad y sus administradores y socios con participaciones significativas y que se pone de manifiesto, de  manera singular, en el régimen de clasificación de esos créditos.

La importancia (negativa) del primer ejecutivo

Leí en la edición de este fin de semana de Negocios de El País la crónica de Javier Martín titulada “Los mil días que hundieron a Nokia”. Esencialmente, es la interesante crónica de los errores que se atribuyen al CEO de Nokia en estos últimos años, Stephen Elop. Sirven para recuperar el relato sobre la figura del CEO a la que dediqué una cercana entrada motivada por el inminente cambio de ese puesto en Microsoft. Con la circunstancia de que Elop llegó a Nokia desde Microsoft.

Préstamo responsable y ficheros de solvencia

Los próximos días 19 y 20 de septiembre se celebra en Madrid (en la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre) un Congreso Internacional sobre “Préstamo responsable y ficheros de solvencia”. Cualquiera de los dos elementos de este Congreso, que codirigen los Profesores Lorenzo Prats (Universidad Autónoma de Barcelona) y mi compañera complutense Matilde Cuena, tiene interés más que suficiente para justificar un profundo debate y, por lo tanto, convierten este Congreso en una acertada iniciativa.

Schemes of arrangement

La reestructuración de la deuda de una sociedad amenazada por una inminente insolvencia puso hace años en el centro del debate concursal la utilización por compañías no británicas de los llamados schemes of arrangement que permitía su legislación societaria (la parte 26 de la Companies Act 2006). Alguna sociedad cotizada española terminó haciendo uso de esta solución y no faltaron estudios interesantes sobre la figura como los de Garcimartín Alférez, F.J., “La eficacia en España de los "schemes of arrangment" ingleses”, Nº. 13, 2010, RcP 13 (2010) págs. 383-398 y Carrasco Perera, A./Torralba Mendiola, E.C., “Schemes of arrangement ingleses para sociedades españolas: una crítica”, RcP 14 (2011), págs. 349-362. 

Modelo de estatutos y autonomía/Cláusula arbitral

La Resolución de 25 de junio de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) se ocupa de la legalidad de una cláusula incluida en los estatutos de una S.L. que tenía la siguiente redacción:

“«Salvo en los casos excluidos por la Ley, toda controversia o conflicto de naturaleza societaria entre la sociedad y los socios, entre los socios, entre los órganos de administración de la sociedad cualquiera que sea su configuración estatutaria y los socios, entre los administradores, o entre cualquiera de los anteriores se someterá para su resolución en primer lugar a mediación. En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por la «Fundación Notarial para la Mediación y el Arbitraje Solutio-Litis-Fundación de la Comunitat Valenciana». Si la mediación resultaré infructuosa, la controversia será resuelta definitivamente mediante arbitraje de derecho, administrado por la «Fundación Notarial para la Mediación y el Arbitraje Solutio-Litis- Fundación de la Comunitat Valenciana». La designación de árbitros y mediadores y la administración del arbitraje y la mediación se regirán por las normas de la Fundación vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje o mediación»”.

El blog de Luis Cazorla

Luis Cazorla es un joven mercantilista con ganas de trabajar y acaba de presentar su blog, del que incluyo una referencia en la columna de la derecha.

Bienvenido, querido Luis y mucho ánimo.

Madrid, 6 de septiembre de 2013

EE.UU.: Un balance del rescate bancario

He dejado constancia en ocasiones anteriores del especial interés que presenta la lectura del Deal Book de The New York Times. Cualquier interesado en la experiencia mercantil encontrará en sus abundantes entradas la plasmación de los principales intereses y conflictos que inspiran la legislación y jurisprudencia aplicable a las grandes empresas. Una nueva prueba de ello es la reciente entrada redactada con respecto a lo que podríamos calificar como la valoración del programa TARP (Troubled Asset Relief Program) adoptado en 2008. La entrada se titula "Five Years After TARP, Misgivings on Bonuses".

La importancia del primer ejecutivo

Cualquiera de los criterios de valoración o comparación que se utilicen situarán a Microsoft entre las mayores sociedades cotizadas del mundo. Cualquier circunstancia que afecte a su organización y resultados tiene una importancia proporcional a ese hecho. En especial cuando se trata de cambios en la máxima responsabilidad ejecutiva, como los derivados del anuncio realizado a finales del pasado mes con relación a la marcha de su CEO, Steve Ballmer. Este es el anuncio realizado por Microsoft, que describe mucho más que una decisión relativa a ese cargo y que, por ello, me parece una lectura recomendable para cualquier interesado en el gobierno corporativo. Porque lo que se anuncia es una marcha futura (dentro de los siguientes doce meses) y se explican los pasos adoptados por el consejo de administración para la búsqueda de un sucesor de Ballmer.