A través de la web eldebat.cat, he tenido acceso a la denuncia
presentada por el Ministerio Fiscal contra determinados administradores de
Catalunya Caixa (Caixa d’Estalvis de Catalunya) que se conoció la pasada semana.
Su contenido invita a hacer algunos comentarios, principalmente por poner sobre
el tapete no pocos de los elementos polémicos de la retribución de los
administradores y directivos y de su tratamiento normativo.
Que la retribución de los
administradores de algunas cajas actualmente intervenidas por el Fondo de Reestructuración
Ordenada Bancaria (FROB) terminaría siendo objeto de un procedimiento ante la
jurisdicción penal no debiera de sorprender a nadie que siga la actualidad de
nuestro sistema financiero. La crisis de las cajas ha tenido múltiples
expresiones, entre las que destaca la contradicción entre las inmensas
aportaciones de fondos públicos que se vienen haciendo para la reestructuración
o resolución de algunas de ellas y el conocimiento de las retribuciones que por
distintos conceptos terminaron recibiendo quienes ante la opinión pública aparecen
como responsables de esa crisis.
La denuncia del Ministerio Fiscal ha
coincidido en pocos días con el anuncio que realizó el propio FROB sobre la
activación de un protocolo destinado a investigar operaciones cuestionables en
el seno de las cajas de ahorros “rescatadas”. Cabe pensar que la crisis
de las cajas es consecuencia de que la indignación social por esa situación no
ha hecho sino crecer a lo largo de estos últimos años. Lo previsible no
descarta analizar el encaje de los hechos en la normativa invocada.
Cabe plantear si la aprobación de
retribuciones en el seno de una entidad de crédito puede terminar desembocando
en un procedimiento penal. No han faltado algunos precedentes en los que la
propia jurisprudencia se encargó de llamar la atención sobre que lo que no era
ético, puede que no fuera lícito, pero que lo que no era lícito tampoco
necesariamente suponía una infracción penal. Recuerdo la Sentencia del Tribunal
Supremo (Sala 2ª) de 17 de julio de 2006 (RJ 2006,7697) que estableció una interesante doctrina en un
supuesto cercano al actual y cuyo fundamento jurídico décimo contenía varias
consideraciones sobre el papel del Derecho penal en esta materia, terminando
con la indicación que transcribo:
“En
suma, en esta materia (como en muchas otras), lo ético, lo lícito y lo
punible son puntos concéntricos de todo enjuiciamiento criminal. El
Tribunal penal no puede traspasar los límites del círculo más pequeño,
cualquiera que sea su opinión personal al respecto”.
En este caso, el delito concreto que
se imputa a los denunciados tendría encaje en la administración desleal que tipifica
y castiga el artículo 295 del Código Penal (que la denuncia cita junto con
otras normas aplicables a los delitos societarios). Ese precepto me ha parecido
siempre impreciso y difícil de interpretar en lo fundamental: ¿qué
circunstancias fácticas o qué razones jurídicas permiten llevar ante un juez de
instrucción los mismos hechos que con frecuencia se ventilan ante jueces de lo mercantil
en el marco de procedimientos de responsabilidad de administradores?
La denuncia considera ilícitos varios acuerdos
retributivos que aprobó una entidad en la que sus administradores eran
conscientes de las dificultades en que se encontraba. Se destaca la
contradicción existente entre sus resultados y las retribuciones e
indemnizaciones satisfechas. Al igual que se subraya la coincidencia temporal
en la aprobación de sus sistemas de retribución y la solicitud al FROB de
importantes ayudas. Los acuerdos se aprobaron en dos reuniones del Consejo de
Administración. En la denuncia se dice que la determinación y la subida de las
retribuciones no fueron aprobadas por
todos los administradores. Al final, deduzco que el voto en contra de esas
subidas o la abstención ha supuesto que quienes lo formularon les ha dejado
fuera de la denuncia de la Fiscalía. Difundir este hecho liberatorio tendría
especial eficacia para las prácticas de gobierno corporativo.
Otra consideración merece que se
presente esta denuncia sobre la base de considerar que ha habido un perjuicio
económico para la propia entidad ¿Sólo podía el Ministerio Fiscal denunciar ese
perjuicio económico? Es uno de los legitimados, al igual que podía hacerlo la
persona agraviada, que en este caso era la caja/banco (arts. 296 y 297 Código Penal).
A salvo de acciones populares o particulares, la naturaleza de las cajas de ahorros
hacia poco probable que cualquiera de las instituciones presentes en su
asamblea impulsara una actuación de exigencia y responsabilidad como la que hoy
nos ocupa. Sus consejos de administración solían ser una reproducción mimética
y a escala reducida de la composición de las asambleas generales. En suma, la
falta de “propietarios” de las cajas
no animaba a presentar esas denuncias.
Madrid, 13 de septiembre de 2013
