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viernes, 13 de septiembre de 2013

Retribuciones en cajas y denuncia del Ministerio Fiscal



A través de la web eldebat.cat, he tenido acceso a la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal contra determinados administradores de Catalunya Caixa (Caixa d’Estalvis de Catalunya) que se conoció la pasada semana. Su contenido invita a hacer algunos comentarios, principalmente por poner sobre el tapete no pocos de los elementos polémicos de la retribución de los administradores y directivos y de su tratamiento normativo. 


Que la retribución de los administradores de algunas cajas actualmente  intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) terminaría siendo objeto de un procedimiento ante la jurisdicción penal no debiera de sorprender a nadie que siga la actualidad de nuestro sistema financiero. La crisis de las cajas ha tenido múltiples expresiones, entre las que destaca la contradicción entre las inmensas aportaciones de fondos públicos que se vienen haciendo para la reestructuración o resolución de algunas de ellas y el conocimiento de las retribuciones que por distintos conceptos terminaron recibiendo quienes ante la opinión pública aparecen como responsables de esa crisis.

La denuncia del Ministerio Fiscal ha coincidido en pocos días con el anuncio que realizó el propio FROB sobre la activación de un protocolo destinado a investigar operaciones cuestionables en el seno de las cajas  de ahorros “rescatadas”. Cabe pensar que la crisis de las cajas es consecuencia de que la indignación social por esa situación no ha hecho sino crecer a lo largo de estos últimos años. Lo previsible no descarta analizar el encaje de los hechos en la normativa invocada.

Cabe plantear si la aprobación de retribuciones en el seno de una entidad de crédito puede terminar desembocando en un procedimiento penal. No han faltado algunos precedentes en los que la propia jurisprudencia se encargó de llamar la atención sobre que lo que no era ético, puede que no fuera lícito, pero que lo que no era lícito tampoco necesariamente suponía una infracción penal. Recuerdo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 17 de julio de 2006 (RJ 2006,7697)  que estableció una interesante doctrina en un supuesto cercano al actual y cuyo fundamento jurídico décimo contenía varias consideraciones sobre el papel del Derecho penal en esta materia, terminando con la indicación que transcribo:

“En suma, en esta materia (como en muchas otras), lo ético, lo lícito y lo punible son puntos concéntricos de todo enjuiciamiento criminal. El Tribunal penal no puede traspasar los límites del círculo más pequeño, cualquiera que sea su opinión personal al respecto”.

En este caso, el delito concreto que se imputa a los denunciados tendría encaje en la administración desleal que tipifica y castiga el artículo 295 del Código Penal (que la denuncia cita junto con otras normas aplicables a los delitos societarios). Ese precepto me ha parecido siempre impreciso y difícil de interpretar en lo fundamental: ¿qué circunstancias fácticas o qué razones jurídicas permiten llevar ante un juez de instrucción los mismos hechos que con frecuencia se ventilan ante jueces de lo mercantil en el marco de procedimientos de responsabilidad de administradores?

La denuncia considera ilícitos varios acuerdos retributivos que aprobó una entidad en la que sus administradores eran conscientes de las dificultades en que se encontraba. Se destaca la contradicción existente entre sus resultados y las retribuciones e indemnizaciones satisfechas. Al igual que se subraya la coincidencia temporal en la aprobación de sus sistemas de retribución y la solicitud al FROB de importantes ayudas. Los acuerdos se aprobaron en dos reuniones del Consejo de Administración. En la denuncia se dice que la determinación y la subida de las retribuciones  no fueron aprobadas por todos los administradores. Al final, deduzco que el voto en contra de esas subidas o la abstención ha supuesto que quienes lo formularon les ha dejado fuera de la denuncia de la Fiscalía. Difundir este hecho liberatorio tendría especial eficacia para las prácticas de gobierno corporativo.

Otra consideración merece que se presente esta denuncia sobre la base de considerar que ha habido un perjuicio económico para la propia entidad ¿Sólo podía el Ministerio Fiscal denunciar ese perjuicio económico? Es uno de los legitimados, al igual que podía hacerlo la persona agraviada, que en este caso era la caja/banco (arts. 296 y 297 Código Penal). A salvo de acciones populares o particulares, la naturaleza de las cajas de ahorros hacia poco probable que cualquiera de las instituciones presentes en su asamblea impulsara una actuación de exigencia y responsabilidad como la que hoy nos ocupa. Sus consejos de administración solían ser una reproducción mimética y a escala reducida de la composición de las asambleas generales. En suma, la falta de “propietarios” de las cajas no animaba a presentar esas denuncias.

Madrid, 13 de septiembre de 2013