Buscar este blog

Cargando...

miércoles, 11 de septiembre de 2013

Préstamos, infracapitalización y rescisión concursal



La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013 (JUR\2013\269023) resulta interesante por la solución dada a la aplicación del régimen rescisorio en el caso de “operaciones con personas vinculadas”, entendiendo por tales las realizadas entre una sociedad y quien era su socio mayoritario y administrador único. En concreto las operaciones enjuiciadas consistían en la devolución por la sociedad a su socio mayoritario y administrador único de las cantidades que éste le había prestado en varias ocasiones. Devoluciones que tuvieron lugar en la fase previa a la declaración de concurso. El interés concurre a pesar de que el criterio de los dos Tribunales de instancia fuera el mismo y que el Tribunal Supremo lo comparta. En la solución que el Tribunal Supremo acoge se pone de manifiesto el origen de la solución dada al supuesto, que no es otro que el rigor con el que la Ley Concursal (LC) trata las relaciones financieras entre una sociedad y sus administradores y socios con participaciones significativas y que se pone de manifiesto, de  manera singular, en el régimen de clasificación de esos créditos.


Especial atención merece esta Sentencia por cuanto lleva a cabo una cuidada revisión de la problemática de la infracapitalización y, de forma especial, de la importancia que esa circunstancia cobra en el marco del concurso de acreedores. La infracapitalización suele ser estudiada desde el punto de vista del Derecho de sociedades como una posibilidad que comporta riesgos y desde la óptica del Derecho concursal como la materialización de esos riesgos. Al igual que en tantas otras instituciones, estamos en una zona fronteriza entre el Derecho de sociedades y el concursal.

En la perspectiva concursal esa situación se analiza además, de acuerdo con los criterios presentes en el régimen de la rescisión y, dentro de esos elementos, destaca la circunstancia de considerar que la devolución de esos préstamos a quien era socio significativo y administrador único implicaba un perjuicio. Así, el Tribunal Supremo comienza destacando  que la devolución de esos préstamos caía bajo el ámbito de aplicación de un concreto precepto:

“Las entregas dinerarias realizadas por la sociedad concursada al socio administrador en los dos años anteriores a la declaración de concurso son pagos en el sentido jurídico de actos debidos, "solvendi causa", realizados en el cumplimiento de las obligaciones que resultan de un negocio jurídico (se trataba de la devolución de un préstamo) y que han de ser encuadradas en el  art. 71.3.1º   de la Ley Concursal”.

La Sentencia se adentra en la presunción de perjuicio patrimonial cuando los pagos realizados por la sociedad en la fase previa del concurso se destinan a algunas de las personas especialmente relacionadas con el mismo. Cito el fundamento jurídico cuarto que me parece relevante tanto en la formulación general de esa presunción, como en cuanto a la carga de la prueba que comporta;

“En la  sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre  (RJ 2012, 10415), recurso núm. 672/2010, se declaró que como regla general los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad, pues carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la "par condicio creditorum" [igual condición de los acreedores]”.

El razonamiento jurisprudencial sobre el perjuicio patrimonial como presupuesto de la rescisión indica la cuestión principal: el perjuicio en los actos dispositivos a título oneroso con alguna de las personas vinculadas con el deudor puede suponer una alteración de la regla del trato paritario de los acreedores. Así, dice la Sentencia en su razonamiento jurídico quinto:

“El  art. 71.3.1º de la Ley Concursal presume el perjuicio patrimonial en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración. No se exige que tales actos supongan necesariamente una disminución injustificada de la masa activa. El carácter oneroso de los actos dispositivos supone, en principio, que la salida de un bien del patrimonio se ve compensada por la entrada de otros bienes o derechos.

La jurisprudencia ha admitido que el perjuicio exigido para que proceda la rescisión de los actos del concursado en el régimen de las acciones concursales de reintegración puede provenir de haberse realizado pagos en un momento en que el concursado se hallara en situación de insolvencia o hubiera sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles de modo que se altere el régimen de preferencias propios del proceso concursal y se beneficie de modo injustificado a unos acreedores, los que reciben el pago, respecto de otros, que han de someterse a las quitas o esperas propias del concurso, o directamente a la pérdida total de su crédito por insuficiencia de la masa activa. Esta admisión se ha hecho con carácter general, esto es, también cuando se trata de disposiciones realizadas a favor de personas que no tengan el carácter de especialmente relacionadas con el concursado.


También se ha aplicado tal criterio en el régimen actual de la Ley Concursal. Se ha afirmado que existe perjuicio para la masa cuando se paga algo debido y exigible pero al tiempo de satisfacer el crédito el deudor estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre  (RJ 2012, 10415), recurso núm. 672/2010). La razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la "par condicio creditorum", y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa”.

Ese fundamento jurídico culmina mencionando la ya apuntada infracapitalización:

 “Debe tenerse también en cuenta que por las características concretas de la operación enjuiciada, nos encontramos ante un supuesto típico de préstamo "societario", sustitutivo del capital social. Se trata de un préstamo de carácter societario en tanto que realizado por el socio mayoritario y administrador único, lo que le permite controlar el destino de los fondos suministrados. Ha sido concedido en condiciones diferentes a lo que sería una financiación por terceros típica, en tanto que no está documentado en alguna de las formas habituales en el tráfico económico, no consta si es remunerado, ha sido concedido por un tiempo indefinido ("cobrar cuando se pudiera"). En casos como este, la función económica de los fondos prestados es la de sustituir la dotación de capital social y encubre un supuesto de infracapitalización, en que el capital social es tan exiguo que no sirve para acometer con normalidad la actividad social, ni siquiera para dotar a la sociedad de un patrimonio suficiente que le permita obtener financiación externa por parte de terceros.

Si la aportación de capital a la sociedad por parte de los socios, en una cantidad suficiente para desenvolver su actividad, se hubiera realizado en la forma típica prevista en la normativa societaria, como es la aportación inicial o la ampliación de capital social, el patrimonio así obtenido no hubiera podido ser reembolsado a los socios en detrimento de los acreedores sociales, frente a los cuales tal patrimonio desempeña una función de garantía. La sustitución del capital social por préstamos societarios realizados por los socios de referencia supone en tales circunstancias un desplazamiento del riesgo empresarial sobre los acreedores.

No es admisible que llegada una situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la situación, pretendan quedar al margen del proceso concursal cancelando el préstamo, siquiera sea parcialmente, con preferencia al resto de los acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado los recursos propios de la sociedad y haber servido de capital de garantía frente a los terceros acreedores.

Tales circunstancias constituyen algunas de las justificaciones de que los créditos frente a la sociedad concursada de los que sean titulares los socios «con una participación significativa en el capital social» (Exposición de Motivos, apartado V), de al menos el 5% o el 10% según los casos, y los administradores de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, sean créditos subordinados (art. 92.5 en relación al 93.2.1º y 2º, ambos de la Ley Concursal), si bien la Ley Concursal ha optado por calificar como crédito subordinado el resultante de cualquier operación entre la sociedad y las personas especialmente relacionadas, con independencia de que reúna las características de un préstamo societario o encubra supuestos de infracapitalización.

Es por ello que el reembolso de estas aportaciones a los socios con una participación significativa o a los administradores (aquí se reúnen las dos cualidades) en el periodo anterior a la declaración del concurso haya de ser considerado, salvo prueba en contrario, que aquí no ha existido, como un perjuicio para la masa activa aun cuando el acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo. Tal pago debía haberse sujetado al orden de preferencias propio del proceso concursal, en el que ostenta la calificación de crédito subordinado”.

La última reflexión que contiene la Sentencia también se proyecta sobre otro de los elementos relevantes del régimen rescisorio concursal como es si los actos denunciados pueden o no integrarse en lo que podíamos llamar la actividad profesional o empresarial ordinaria del deudor. En este caso, el Tribunal Supremo niega que las devoluciones de los préstamos concedidos por el administrador único y socio mayoritario puedan merecer esa calificación:

“La determinación de lo que pueda considerarse como actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.

Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.

La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la decisión de la Audiencia Provincial de no considerar aplicable la excepción del primer inciso del  art. 71.5   de la  Ley Concursal  (RCL 2003, 1748)  es acertada. La justificación de esta previsión legal, proteger la confianza del tercero en la eficacia de los actos en que se manifiesta la actividad normal del deudor, carece de sentido en actos como los que son objeto de enjuiciamiento. Tanto más cuando una de las causas de que se prevea el carácter subordinado de los créditos de los socios relevantes es, como se ha expuesto, que esta financiación suele encubrir supuestos de infracapitalización, en los que lo correcto hubiera sido una aportación suficiente de capital social para que la sociedad pudiera acometer su actividad gozando de un patrimonio suficiente que sirviera de garantía frente a sus acreedores.

Por lo expuesto, el reembolso de estas cantidades al socio mayoritario y administrador único en los dos años anteriores a la declaración del concurso, en perjuicio de otros acreedores, no puede considerarse como un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales a efectos de hacerlo inatacable en el sistema de las acciones de reintegración del concurso”.

Madrid, 11 de septiembre de 2013