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viernes, 22 de noviembre de 2013

Asistencia unánime al consejo de administración y principio mayoritario



La Resolución de 7 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), es interesante por diversos motivos. Comenzando por el final, porque estima el recurso interpuesto contra la negativa registral a inscribir determinados acuerdos sociales. El interés jurídico radica singularmente en la cuestión analizada que es la compatibilidad entre una determinada cláusula estatutaria y los principios configuradores de la sociedad limitada, que era el tipo social elegido en el presente caso (v. art. 28 Ley de Sociedades de Capital –LSC-). La propia Resolución trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 que estableció que tal vulneración estatutaria de los principios configuradores se producía siempre que se apreciaba la “desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social”. 


El conflicto arranca de la cláusula estatutaria conforme a la cual se decía que el consejo quedaría “válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, la totalidad de sus componentes”. La calificación negativa citaba, entre otros defectos, el siguiente:

El establecimiento con un ‘quórum’ de asistencia para la válida constitución del consejo de administración de ‘la totalidad’ de sus componentes va en contra de la naturaleza propia de los órganos colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría, asistencia y mayoría que pueden reforzarse sobre la simple u ordinaria, pero sin llegar a la unanimidad que desvirtúa la esencia de la colegiación”.

La Resolución comienza analizando cual es el ámbito sobre el que desarrollar el principio de la autonomía de la voluntad en la configuración estatutaria del consejo de administración:

“Habida cuenta de la existencia de este escenario societario, desde una doble perspectiva se ha de abordar el análisis para solventar la cuestión planteada. Conviene principiarlo señalando que la Ley de Sociedades de Capital encomienda a las reglas estatutarias la configuración del régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, exigiendo que, entre ellas, se contenga la regulación de la convocatoria y de la constitución de dicho órgano (cfr. artículo 245 de la Ley de Sociedades de Capital); empero el mandato de la norma se para ahí, en la exigencia de dicha regulación, que confía a la voluntad social (ya sea la constituyente o la que resulte de oportuna junta general). Sólo se fija un límite a la autonomía privada, al imponer un quórum de constitución mínimo: la previsión estatutaria ha de establecer, al menos, un quórum constitutivo equivalente a la mayoría de los administradores.

Un segundo aspecto relevante del razonamiento contenido en la Resolución es el alcance que el principio mayoritario tiene con respecto a sus distintos órganos sociales:

“Sin embargo, conviene comenzar diciendo que el principio denominado de la mayoría, o principio mayoritario, si bien juega un papel capital en el ámbito de las sociedades de capital, no se proyecta con igual intensidad en todos los casos, dependiendo del tipo de órgano, incluso si se trata del órgano de administración, varía según la modalidad que adopte, y de la clase de quórum (votación o asistencia) o tipo social de que se trate. No es lo mismo exigir que todas las cuotas sociales se conduzcan unánimemente, en relación al voto en una junta general, que imponer la unanimidad en las decisiones de los administradores, ya como ocurre en el caso de los administradores mancomunados (cfr. Resolución de 26 de febrero de 2013).


En puridad, el principio mayoritario encuentra su aplicación en la formación de acuerdos colectivos. Se trata de un criterio técnico de organización de los intereses de los socios con miras a formar el interés social, que se hace descansar en la decisión de la mayoría, concediendo un sistema de control razonable a la minoría. Ciertamente, en el ámbito de las decisiones de los socios, las que delimitan la competencia de la junta general, rige plenamente el principio mayoritario. Las mayorías deciden, sin perjuicio, como se apuntó, del poder de control que se concede a la minoría. Ello implica que, si bien existe la posibilidad de reforzar y elevar convencionalmente las mayorías legales, nunca puede imponerse la regla de la unanimidad. Es decir, a las normas estatutarias les está vedado imponer el voto unánime de todos los socios, ni siquiera –como ya estableciera en su día la Resolución de 13 de enero de 1994– alcanzar «los aledaños de la unanimidad». No se puede hacer depender el funcionamiento institucional de la compañía de la voluntad de todos y cada uno de sus socios: esta circunstancia contravendría diría un punto clave de la estructura y organización de las sociedades de capital. En ese caso se impediría la necesaria independencia orgánica y de funcionamiento entre éstos y aquélla.

La siguiente consideración destacable se ocupa de profundizar la relación existente entre el funcionamiento colegiado de un órgano y la unanimidad y, a ese respecto, el distinguir la exigencia de una determinada mayoría de asistencia frente a una mayoría de voto:

“Sin embargo, la exigencia de que participen en el debate decisorio todos los miembros, de que se requiera el concurso de todos para la válida constitución del «collegium», no sólo no contradice la idea de colegialidad sino que se cohonesta bien con la misma, pues no pretende sino conseguir la mayor colaboración, participación e implicación de todos sus miembros en los debates sobre la determinación de la gestión social, fomentando su asistencia a las reuniones. Mas, de esta manera, no se rompe ni se desvirtúa el carácter esencialmente colegial del consejo de administración, pues, constituido éste, no se requiere que la decisión colegial sea adoptada de forma unánime. El contraste normativo entre los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital hace más evidente esta conclusión: el propio artículo 245 de esta Ley sólo introduce la exigencia mayoritaria para la adopción de acuerdos (adoptar acuerdos por mayoría), extremo que no se mantiene en el artículo 247 del mismo cuerpo legal, cuando se regula (en relación con las compañías limitadas, pues distinta es la solución para las anónimas) la constitución del consejo de administración (el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos). Precisamente este principio mayoritario, que se centra en la toma de decisiones por parte de los consejeros, todos los cuales (en este caso) han de concurrir, personalmente o por representación, lejos de aparecer contradicho, como insinúa el registrador, aparece plenamente consagrado de manera indubitada en la norma estatutaria debatida, que establece: «Los acuerdos del Consejo se adoptarán por mayoría absoluta de los Consejeros concurrentes a la sesión».

No desconoce la Resolución que el acogimiento de la exigencia de unánime asistencia de los consejeros abona la posibilidad de que cualquiera de ellos bloquee el funcionamiento del órgano y haga un uso abusivo de su facultad de asistir. La eventualidad de tal situación considera la Resolución que no es suficiente para rechazar la cláusula estatutaria analizada y que es a los socios a los que debe reconocerse la capacidad de componer los instrumentos jurídicos adecuados para el logro de los fines sociales, asumiendo también los riesgos que pueda comportar la solución acogida.

Termina la Resolución remachando la aceptación de dicha cláusula que introduce la unanimidad en la asistencia a partir del carácter personalista de la sociedad limitada:

“Finalmente, debe concluirse que la cláusula estatutaria discutida lejos de contradecir ningún principio de la sociedad limitada, no hace más que acentuar el carácter personalista de ésta frente a la anónima. Los socios, conscientemente –sin necesidad de heterotutela alguna– tratan de asegurar el mantenimiento del equilibrio negocial y societario estableciendo la necesidad de que participen todos los miembros del consejo por ellos elegidos, en atención a los diversos intereses concurrentes, en la gestión social.

Madrid, 22 de noviembre de 2013